Encabezamiento
DEMANDA DE LA SALA Nº : 46/2021
PROCEDIMIENTO DE INSTANCIA.
NIG PV 00.01.4-21/000079
NIG CGPJ48020.34.4-2021/0000079
SENTENCIA N.º: 1132/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
Vista la actual Demanda, que versa sobre materia de CONFLICTO COLECTIVO, instada ante el presente Organo Judicial, por la Confederación Sindical ELA; habiendo sido registrada en Secretaría con el nº 46/2021, en la cual han intervenido, como - partedemandante-la ya aludida, CONFEDERACION SINDICAL ELAy como - partedemandada-, la - Empresa- 'COMERCIAL AIBAK TRS, S.L.'; -interviniendo en el procedimiento como parte interesada-, el - Sindicato- 'LAB'(quien con`posterioridad, seADHIRIO A LA DEMANDA), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha de 1 de junio de 2021 la Confederación Sindical ELA - en adelante, ELA - presentó demanda de conflicto colectivo frente a la empresa COMERCIAL AIBAK TRS, S.L. - en adelante, AIBAK - y el Sindicato LAB.
En dicha demanda se solicitaba lo siguiente: ' Se declare el derecho de las personas afectadas por el ERTE de Fuerza Mayor a que les sea complementada la cuantía percibida por prestaciones de desempleo derivadas de dicho ERTE, hasta el 100% de su salario, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a abonar la cuantía correspondiente a dicho complemento'.
SEGUNDO.-Se señaló para el día 29 de junio de 2021 la celebración de la vista oral, y en dicha fecha tuvo lugar, con el resultado que consta en el Acta extendida a esos efectos y en la correspondiente grabación.
TERCERO.-En el juicio oral las partes alegaron, en esencia, lo siguiente:
a)la parte demandante, Sindicato ELA, se ratificó en su demanda y sostuvo que es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa para los años 2008-2010 (BOG de 5 de febrero de 2009), por las siguientes razones:
.- que las personas trabajadoras con antigüedad anterior a 2013, fecha en que finalizó la vigencia en ultraactividad de dicho Convenio, tendrían contractualizadas sus condiciones laborales.
.- que el Acuerdo Estatal de Hostelería no regula prácticamente ninguna materia, por lo que su aplicación no es posible y no cabe considerarlo Convenio superior aplicable.
.- que ha de estarse al criterio del TS sobre la conservación de las condiciones laborales anteriores.
.- que, para las personas trabajadoras que han ingresado en la empresa a partir de 2013, hay acuerdo entre las partes para aplicar el Convenio pretendido, y no solo en las condiciones de tracto continuo como el salario o la jornada, sino también en el resto de condiciones.
.- que aunque del Convenio no surgen condiciones más beneficiosas, para modificar las mismas ha de estarse al procedimiento de modificación de condiciones sustanciales de trabajo del artículo 41ET.
.- que la empresa ha mantenido las condiciones laborales anteriores, reconociendo trienios después de 2013 y otros derechos, como el complemento del subsidio de IT hasta el 100%.
.- que los contratos posteriores a 2013 indican que los mismos se regirán por el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa.
.- que hay escritos cruzados entre la empresa y la representación de su plantilla sobre petición de ropa de trabajo y complemento de IT, que la empresa ha reconocido, así como para reconocimientos médicos del artículo 28 de dicho Convenio de Gipuzkoa.
.- que solo ha sido cuando ELA ha reclamado el complemento de la prestación de desempleo derivada del ERTE ha sido cuando la empresa ha alegado que el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa no es aplicable.
b)la empresa demandada 'AIBAK'se opuso a la demanda y planteó lo siguiente:
.- que la parte demandante aporta ahora, en el juicio oral, argumentos nuevos, distintos de los planteados en la demanda, pues en dicho escrito se refería principalmente a la Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2021 y al artículo 25.c) del Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa.
.- que este Convenio está decaído desde el 31 de diciembre de 2010.
.- que la empresa se dedica a la actividad de colectividades.
.- que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó el 28 de septiembre de 2016 Sentencia desestimando la demanda del Sindicato ELA en impugnación del A Convenio Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva, Sentencia que fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2018.
.- que la citada Sentencia de la Audiencia Nacional ya recoge en el hecho quinto que el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa no está vigente.
.- que, a nivel estatal existen las siguientes normas convencionales: el Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, el Convenio Colectivo Estatal de Hostelería y el Convenio Colectivo Estatal de Restauración Colectiva; que en estos acuerdos no se regula ningún complemento de la prestación de desempleo derivada de ERTE ni tampoco en el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia.
.- que la empresa jamás ha hecho acto expreso alguno de aplicación del Convenio de Hostelería de Gipuzkoa tras perder su vigencia.
.- que, aunque haya contratos que se remitan a dicho Convenio de Gipuzkoa, no quieren referirse al mismo.
.- que los Sindicatos ELA y LAB fueron invitados a participar en la negociación de los Convenios estatales, pero no lo hicieron.
.- que reconoce como ciertos el resto de los hechos de la demanda.
c) el Sindicato LABse adhirió a la demanda.
CUARTO.-No hallándose presente en el día de la fecha la Presidenta Sra. Biurrun Mancisidor, por ausencia legal, firma esta Sentencia en su nombre el Magistrado Sr. Asenjo Pinilla.
Hechos
PRIMERO.-El presente conflicto colectivo afecta a todas las personas trabajadoras de la empresa AIBAK que prestan sus servicios en Gipuzkoa en actividades de cocina, monitorado de comedor, gestión y administración de la demandada, versando el mismo sobre el derecho al percibo del complemento de la prestación por desempleo derivada de ERTE, con base en el artículo 25.c) del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Gipuzkoa.
SEGUNDO.-El Comité de Empresa de la demandada está formado por nueve miembros, de los que 5 pertenecen al Sindicato ELA y los 4 restantes al Sindicato LAB.
TERCERO.-La empresa demandada, que se dedica a servicios y colectividades, en catering y restauración, principalmente en empresas y colegios, ha tramitado un ERTE por fuerza mayor, comunicado a la representación de la plantilla el 13 de marzo de 2020, derivado de la crisis sanitaria y el estado de alarma declarado por RD 463/2020, de 14 de marzo, habiéndose visto exonerada del abono de las cuotas de Seguridad Social tras haberlo solicitado así. Dicho ERTE fue de suspensión temporal de la actividad y tuvo una duración inicial de 15 días a partir del 13 de marzo de 2020, prorrogándose hasta el 22 y 26 de junio del mismo año.
CUARTO.-El Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Gipuzkoa para 2008-2010 - BOG de 5 de febrero de 2009 - tenía una vigencia desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, pasando posteriormente a situación de ultraactividad y perdiendo definitivamente su vigencia el 7 de julio de 2013.
QUINTO.-El artículo 25.c) del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Gipuzkoa contempla un complemento de la prestación por desempleo en caso de suspensión de contratos por causas tecnológicas, económicas o de fuerza mayor hasta el 100% del salario de la persona trabajadora, si la autoridad laboral exonera a las empresas de la obligación de cotizar a la Seguridad Social.
SEXTO.-En el Acta de constitución de la Mesa Electoral de las elecciones sindicales en la empresa de 29 de noviembre de 2016 se hace referencia al 'Convenio Colectivo Sectorial de Hostelería'.
SÉPTIMO.-De 49 contratos de trabajo aportados por la parte demandante, 48 ellos del año 2017 - de los que 32 son del mes de enero, 8 del mes de junio y otros 8 del mes de septiembre - y uno de marzo de 2019, en todos ellos hay una remisión al Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa.
OCTAVO.-Cuatro contratos de trabajo celebrados en septiembre de 2020 se remiten al Convenio Colectivo de Hostelería, sin mayor especificacion.
NOVENO.-Según recibos de salarios de los/as trabajadores/as D. Heraclio, Dña. Tania, Dña. Valentina, Dña. Verónica y, Dña. Zulima, la empresa ha abonado:
.- cantidad por antigüedad según nuevos trienios en los años 2018, 2019, 2020 y 2021,
.- complemento del subsidio de IT hasta el 75% en 2018, 2019, 2020 y 2021 - en este año hasta el mismo mes de junio -.
.- cantidad en concepto de dietas/transporte.
DÉCIMO.-En fecha que no consta, la empresa demandada dirigió un escrito al Sindicato ELA ZERBITZUAK en el que se decía que, basándose 'en el Convenio de Hostelería de Gipuzkoa, anualmente se pasa la comunicación para inscripción en los reconocimientos médicos, respetando así el Artículo 28 de dicho Convenio', señalando la fecha prevista para los reconocimientos en el ejercicio 2020 en los meses de abril y mayo.
UNDÉCIMO.-El 12 de noviembre de 2014 el Sindicato ELA realizó solicitud a la empresa sobre provisión de uniformes y zuecos adecuados según el artículo 22 del Convenio de Hostelería de Gipuzkoa.
DUODÉCIMO.-La empresa ha mantenido algunas categorías profesionales que no constan en el ALEH ni en los Convenios Colectivos Estatales del Sector Laboral de Restauración Colectiva que luego se mencionarán, como la de 'marmitón', que consta en un contrato de trabajo celebrado el 9 de enero de 2017.
Las restantes categorías que constan en las nóminas aportadas - cocinera y auxiliar de colectividades -, constan en los Convenios Colectivos Estatales del Sector Laboral de Restauración Colectiva que luego se dirán.
DECIMOTERCERO.-El 21 de mayo de 2015 se publicó en el BOE el V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería - en adelante, ALEH -, en cuyo ámbito funcional se incluye el catering y los comedores colectivos y cuyo ámbito temporal era del 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2019. Dicho Acuerdo ha sido prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2021 por acuerdo entre las partes firmantes - BOE de 23 de noviembre de 2020 -.
El 22 de marzo de 2016 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva cuya vigencia temporal es, según su artículo 5, desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y cuyo artículo 2, referido a su ámbito funcional, se remite al artículo 59.1 del ALEH. Dicho Convenio recoge en su Anexo las Tablas Salariales, con salario base y complementos, para sus dos años de vigencia, por Comunidades Autónomas, incluyendo al País Vasco y sus tres Territorios Históricos.
El 18 de junio de 2019 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para el año 2019, cuya vigencia temporal es, según su artículo 5, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2019 y cuyo artículo 2, referido a su ámbito funcional, se remite al artículo 59.1 del ALEH. Dicho Convenio recoge en su Anexo las Tablas Salariales, con salario base y complementos, para sus dos años de vigencia, por Comunidades Autónomas, incluyendo al País Vasco y sus tres Territorios Históricos.
El 14 de mayo de 2021 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para los años 2020-2021, con vigencia, según su artículo 5 es desde el 1 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2021 y cuyo artículo 2, referido a su ámbito funcional, se remite al artículo 59.1 del ALEH. Dicho Convenio recoge en su Anexo las Tablas Salariales, con salario base y complementos, para sus dos años de vigencia, por Comunidades Autónomas, incluyendo al País Vasco y sus tres Territorios Históricos.
DECIMOCUARTO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó Sentencia el 28 de septiembre de 2016 - procedimiento n.º 211/2016 -, en la que el Sindicato ELA impugnaba diversos preceptos del I Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva. Dicha Sentencia estima la falta de acción del Sindicato demandante en relación con las pretensiones planteadas, en las que pide que la Sala promueva cuestión de prejudicialidad o cuestión de constitucionalidad, porque la promoción de ambas cuestiones es potestad del órgano judicial, sin que quepa introducirlas en el suplico de la demanda, y se concluye que los preceptos impugnados traen causa en la regulación estatutaria de la negociación de la estructura de la negociación colectiva y de las reglas de concurrencia de convenios, así como en el V ALEH, negociado conforme al artículo 83.2ET, que no fue impugnado y vincula a los negociadores del convenio impugnado, descartándose que los artículos 84.3 y 4 y 85.3.e) ET vulneren la Constitución ni los tratados suscritos por España ni el ordenamiento jurídico comunitario, rechazándose también la ilegalidad de los preceptos impugnados.
Dicha Sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2018 - RC 54/2017 -.
DECIMOQUINTO.-El 20 de abril de 2021 se celebró Acto de Conciliación ante el Consejo de Relaciones Laborales, finalizando el mismo sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados lo han sido con base en los siguientes elementos de convicción:
.- hechos probados primero, segundo, tercero y quinto, por ser hechos conformes entre las partes.
.- hecho probado cuarto: conforme y, además, con base en las Sentencias luego citadas en el hecho probado decimocuarto, así como el interrogatorio del representante de la empresa, Sr. Tomás.
.- hecho probado sexto: documento n.º 4 de la parte demandante.
.- hecho probado séptimo: documento n.º 5 de la parte demandante.
.- hecho probado octavo: documento n.º 5 de la empresa.
.- hecho probado noveno: documento n.º 6 de la parte demandante.
.- hecho probado décimo: documento n.º 7 de la parte demandante.
.- hecho probado undécimo: documento n.º 7 de la parte demandante.
.- hecho probado duodécimo: documento n.º 5 de la parte demandante.
.- hecho probado decimotercero: BOE y documentos n.º 10 de la parte demandante y 8 y 9 de la empresa.
.- hecho probado decimocuarto: constancia de la jurisprudencia y copias de las Sentencias aportadas por la empresa.
.- hecho probado decimoquinto: Acta aportada por la parte demandante junto con la demanda.
SEGUNDO.-El debate que se nos plantea en el presente proceso de conflicto colectivo es del determinar si la empresa demandada viene o no obligada a abonar a su plantilla el complemento de la prestación por desempleo contemplado en el artículo 25.c) del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Gipuzkoa para el caso de suspensión de contratos por causas tecnológicas, económicas o de fuerza mayor, hasta el 100% del salario de la persona trabajadora, si la autoridad laboral exonera a las empresas de la obligación de cotizar a la Seguridad Social.
En primer lugar, descartamos que la parte demandante haya introducido en el juicio oral ninguna variación sustancial de la demanda, como de contrario alega la empresa demandada. En efecto, los argumentos sustanciales sobre la vigencia del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Gipuzkoa ya se expresaron suficientemente en el escrito de demanda, concretamente en su hecho sexto, sin que en la vista oral se hayan añadido ni hechos ni argumentos nuevos ni sustancialmente distintos a los ya invocados.
No se discute que la empresa acordó un ERTE suspensivo por fuerza mayor a partir del 13 de marzo de 2020 ni que se exoneró de las cotizaciones sociales correspondientes. Lo único que se discute en este proceso es si el Convenio Colectivo que así lo establece está o no en vigor en este extremo.
Advertimos ya que la Sala no se pronunciará sobre otros derechos y condiciones de trabajo contemplados en el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Gipuzkoa, sino únicamente sobre el concreto objeto del presente debate, esto es, sobre el complemento reclamado.
La reforma operada en el artículo 86.3 ET por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y las dudas interpretativas que suscitó la nueva redacción dada a ese precepto fueron el objeto de la STS de 22 de diciembre de 2014 - RC 264/14 -. En aquel caso, la Sala de lo Social del alto Tribunal, en proceso de conflicto colectivo, aborda un supuesto en el que no existía Convenio de ámbito superior al de la empresa, que había sido ya denunciado. Y resuelve las dudas decantándose por la conocida doctrinalmente como 'tesis conservacionista'frente a la 'rupturista', por entender que los derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que acaba la ultraactividad de un convenio no desaparecen cuando pierde su vigencia, por tratarse de condiciones ya contractualizadas, si bien la Sala advierte que ello no supone desconocer el mandato del legislador porque, al haber perdido vigencia el Convenio, dichas condiciones podrán modificarse por la vía del art. 41ET y no serán de aplicación a los nuevos trabajadores.
Dicha STS de 22 de diciembre de 2014 razonó, en lo que ahora interesa, como sigue: '(...)
A.-La reforma laboral de 2012, operada por Ley 3/2012, de 6 de julio, que sustituyó al RD-ley 3/2012, y con alguna modificación introducida por RD-ley 20/2012, de 13 de julio, modificó el artículo 86.3 del ETintroduciendo un párrafo final con el siguiente tenor literal: 'Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado unnuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación'.
Teniendo en cuenta el contenido de la DT 4ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio (en vigor desde el siguiente día 8 de julio) -antes transcrita- no cabe duda de su aplicabilidad al presente caso. El nuevo texto plantea algunas dudas interpretativas, esencialmente dos:
La primera es qué deba entenderse por convenio colectivo de ámbito superior, habida cuenta de que dicho ámbito puede referirse -dejando aparte el ámbito personal y el temporal, a los que también se refiere el artículo 85.3 del ET- bien el ámbito territorial o bien el ámbito funcional. O si se pueden combinar los dos ámbitos para determinar el convenio aplicable. O, si no, cual de ellos debe prevalecer. O si, habiendo varios convenios de ámbito superior -por ejemplo, dos convenios sectoriales, uno provincial y otro estatal, ambos superiores al de empresa que ha perdido su vigencia- debe escogerse como aplicable para sustituirlo el inmediatamente superior o el 'de ámbito más superior de todos'. Y todo ello, partiendo de la base de que, desde el punto de vista de la jerarquía de las normas, todos los convenios tienen el mismo rango, independientemente de sus respectivos ámbitos más o menos extensos. Las preguntas se podrían multiplicar pero no procede porque, en el caso que se nos plantea, se da como probado que no existe convenio colectivo alguno de ámbito superior al de empresa que ha perdido vigencia por haber finalizado su período de ultraactividad.
La segunda duda interpretativa se centra en determinar qué ocurre en un caso como el que, precisamente, se plantea por primera vez ante esta Sala IV del Tribunal Supremo, a saber: si no hay convenio de ámbito superior aplicable ¿cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes? La duda, en este caso, no consiste -como en el caso anterior- en interpretar qué ha querido decir el legislador cuando se refiere a un 'convenio colectivo de ámbito superior' sino en colmar la laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho absolutamente nada respecto de dicha situación que, desde luego, a nadie se le escapa que es verdaderamente problemática.
Podemos decir que las soluciones que ha venido dando la doctrina científica y también la doctrina judicial son esencialmente dos y radicalmente opuestas, a saber:
Una primera tesis, que podemos denominar 'rupturista', según la cual dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido.
Y una segunda, que denominaremos 'conservacionista', según la cual dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes.
B.-Por cuanto oportunamente se dirá, esta Sala entiende que la tesis jurídicamente correcta es la segunda.
Y ello porque, la aplicación de la que hemos denominado tesis 'rupturista' podría producir en el ámbito del contrato de trabajo una alteración sustancial de sus condiciones para ambas partes, trabajador y empresario, que transformaría las bases esenciales del propio contrato o negocio jurídico y el equilibrio de las contraprestaciones, pudiendo dejarlo sin los requisitos esenciales para su validez, como son el ' objeto cierto que sea materia del contrato ' y la ' causa de la obligación que se establezca ' ( arts. 1261 , 1271 a 1273 y 1274 a 1277 Código Civil).
Y ello tanto más en un ámbito como el social en el que los mínimos de derecho necesario se regulan no solamente en las normas estatales sino también en los convenios colectivos, a los que el legislador remite en importantísimas materias que el ET no regula suficientemente. Entre otras, las relativas a las peculiaridades del contenido de la obligación de trabajar ( art. 20.2ET), al sistema de clasificación profesional por medio de grupos profesionales ( art. 22ET), a la promoción profesional, la formación profesional en el trabajo, los ascensos y la promoción económica ( arts. 22a 25 ET) con su indudable incidencia en la movilidad funcional y en los poderes organizativos empresariales, la estructura del salario y el carácter consolidable o no de los complementos salariales ( art. 26ET), la duración de la jornada de trabajo inferior a la legal, la distribución irregular de la jornada a lo largo de un año, la forma de compensación de las diferencias o el establecimiento del límite máximo de la jornada ordinaria rebasando el límite máximo de nueve horas ( art. 34ET), formas de abono o de compensación de las horas extraordinarias ( art. 35 ET), la planificación anual de las vacaciones ( art. 38.2ET), el régimen disciplinario salvo la sanción de despido ( arts. 54y 58 ET) o las reglas para la constitución y funcionamiento de un comité intercentros ( art. 63.3ET) o para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa ( art. 67.1ET).
Lo cual quiere decir que, de aplicarse la que denominamos 'tesis rupturista', se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre otras, que cualquier trabajador (con independencia de la labor desempeñada y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, la jornada pasaría a ser la máxima legal, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc. etc.
Habiéndose debatido si ante tal cambio sustancial de condiciones el trabajador podría pedir la extinción contractual indemnizada de su contrato de trabajo o incluso -como un sector doctrinal favorable a la tesis 'rupturista' ha propugnado, para intentar paliar las indeseables consecuencias de la imprevisión normativa- que al menos determinadas condiciones deberían quedar subsistentes (entre otras, salario, tiempo y clase de trabajo) para del tal modo evitar que el contrato quede sin causa. Por otra parte, una eventual defensa de las retribuciones contenidas en el convenio que ha perdido vigencia a través de la invocación de derechos fundamentales como la dignidad o igualdad, parece difícil de articular e insuficiente para paliar todos los defectos expuestos.
C.-Como hemos dicho, a juicio de esta Sala, la tesis jurídicamente correcta es la segunda, la que hemos denominado 'conservacionista'.
Para llegar a dicha conclusión, conviene recordar algunos elementos básicos de nuestro ordenamiento jurídico en general -y de ese sector del mismo que conocemos como Derecho del Trabajo- en lo que a la ordenación de los contratos se refiere. Como es bien sabido, el precepto clave del Derecho de los Contratos es el art. 1255 del Código Civil, directamente tomado del Código napoleónico, según el cual las relaciones jurídico- contractuales entre las partes se rigen por los pactos y condiciones que ellas mismas establezcan libremente, siempre que no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público. Desde luego que ese principio general -el principio de la autonomía de la voluntad individual- rige plenamente en el ordenamiento jurídico-laboral. Lo único que ocurre es que la existencia de normas limitadoras de dicha autonomía es más frecuente que en otros sectores del ordenamiento y, además, proceden no solamente de la actividad legislativa o reglamentaria del Estado ( así como de la normativa internacional y de la Unión Europea) sino también de la actividad negociadora de los sujetos sociales a los que la Constitución y el Estatuto de los Trabajadores atribuyen esa capacidad normativa, habida cuenta de la interpretación que, desde el momento inicial, hizo nuestro Tribunal Constitucional del significado de la 'fuerza vinculante de los Convenios' a que se refiere el art. 37.1CE.
A partir de ahí, el art. 3 del ET-uno de los pocos no afectados por las sucesivas reformas estatutarias- es meridianamente claro al señalar respecto a las fuentes de la relación laboral que:
'1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:
a)Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
b)Por los convenios colectivos.
c)Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.
d)Por los usos y costumbres locales y profesionales.
2.Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar.
3.Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.
4.Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.
5.Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'
Como comentara -con buen criterio- un sector doctrinal, recién promulgado el ET, el art. 3 ET, que se denomina 'Fuentes de la relación laboral', contiene, por un lado, fuentes en sentido normativo - señaladamente las de las letras a) y b) y, por otra parte, fuentes en sentido obligacional: la letra c). En cuanto a las fuentes de la letra d) -los usos y costumbres- tienen un papel subsidiario, como deja claro el propio art .3 en su nº 4, y no procede detenernos en ello. Y decía esa doctrina que esa mezcla de fuentes normativas y obligacionales era acertada pues con ello se podía comprender mejor la relación entre unas y otras y su respectivo papel o función. Pues bien, es claro que para responder a la pregunta ¿dónde están reguladas las condiciones laborales de un trabajador?, la respuesta es clara: en su contrato de trabajo. Y así es desde el momento inicial de esa relación jurídico-laboral, puesto que el contrato de trabajo -como cualquier otro contrato- tiene una doble función: constitutiva de la relación jurídico- obligacional y reguladora de la misma, es decir, de los derechos y obligaciones a que se comprometen las partes. Dicho lo cual, hay que hacer algunas precisiones adicionales:
a)Que eso es así tanto si el contrato se celebra por escrito como si se hace de palabra, dado el principio general de libertad de forma que -con las debidas excepciones- establece el art. 8 del ET.
b)Que si alguna de esas condiciones contractuales no respetan los límites de derecho necesario establecidos por las normas estatales y/o convencionales colectivas se entenderán nulas de pleno derecho, pero 'el contrato de trabajo permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ', como dispone el art. 9.1ET.
c)Que, por lo tanto, las normas estatales y convencionales juegan un papel nomofiláctico respecto a las cláusulas contractuales. Lo que sucede es que, siendo el contrato de trabajo siempre -tanto si es indefinido como temporal- un contrato de tracto sucesivo, esa función depuradora se va desarrollando a lo largo de todo el tiempo en que el contrato esté vivo y se va adaptando a la evolución de las propias normas legales y convencionales. Pero ello no nos debe de llevar al equívoco de suponer que las obligaciones de las partes se regulan por la ley o por el convenio colectivo normativo. No es así: se regulan por el contrato de trabajo, aunque, eso sí, depurado en la forma que establece el art. 9.1 del ET.
d)Ese equívoco viene propiciado, además, por la enorme frecuencia con la que las partes que celebran un contrato de trabajo, en lugar de reproducir las normas legales y convencionales que entienden aplicables, acuden a la técnica de la remisión para establecer las condiciones laborales, indicando que (p.e.) 'serán las que deriven del convenio colectivo aplicable'. Pero dicha remisión es una técnica que no elimina el carácter contractual de la fuente donde la propia remisión se establece y, por ende, de las condiciones laborales resultantes de la misma. Y repetimos: ello es así aunque el contrato sea verbal; lo único que ocurrirá en tal caso es que el contenido obligacional establecido (vía remisión o no) en dicho tipo de contratos deberá ser objeto de prueba por otros medios distintos al de la forma contractual escrita.
Dicho lo cual, es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente.
Ahora bien, ¿significa eso contradecir el mandato del legislador de que el contenido normativo de dicho convenio colectivo pierda su vigencia? Ni muchísimo menos. Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41ET, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido. Ello podrá dar lugar ciertamente a problemas de doble escala salarial, de discriminación, y otros que no podemos abordar en este momento. En cualquier caso, y para evitar todos esos problemas, no es ocioso recordar, finalmente, que, aún habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo, como establece el art. 89.1ET.(...)'.
En consecuencia, no hay duda de que la condición de trabajo regulada en el artículo 25. c) del Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa se hallaba 'contractualizada', en los términos que el TS ha razonado.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, resulta acreditado que se han acordado tres sucesivos Convenios Colectivos Estatales del Sector Laboral de Restauración Colectiva, estando en vigor alguno de ellos desde el día 1 de enero de 2015 y habiendo estado vigente uno de ellos también en las fechas en que tuvo lugar el ERTE que da pie a la pretensión actuada en este proceso, todo ello en las fechas que hemos reflejado en el Hecho probado decimotercero.
Hay que realizar diversas precisiones relevantes respecto a estos Convenios:
.- de un lado, que los tres sucesivos Convenios referidos recogen en su artículo 2, por remisión al artículo 59.1 del ALEH, que su ámbito de aplicación funcional será ' el de las empresas y trabajadores/as del sector de Restauración Colectiva. entiende por servicio de restauración colectiva, aquel que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo «cliente» o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo, se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de restauración colectiva. Se excluyen expresamente del ámbito de aplicación las actividades de catering aéreo, así como la hostelería tradicional que se presta en espacios destinados al transporte (aeropuertos, estaciones de autobuses, estaciones ferroviarias, etc.(...)'. Es de hacerse notar que no se ha discutido que la empresa demandada se dedique a esta actividad de restauración colectiva.
.- de otro lado, que se trata de Convenios 'completos o plenos', dado que recogen en sus once Capítulos las siguientes materias: Capítulo I: Disposiciones generales; Capítulo II: Organización del trabajo; Capítulo III: Ingreso y contratación; Capítulo IV: Jornada - en un amplísimo capítulo que regula esta materia muy detalladamente, con especialidades para las distintas provincias en algunos aspectos como descanso, vacaciones..., incluidos los Territorios Históricos de la Comunidad Autónoma de Euskadi -; Capítulo V: Retribuciones - a lo que ha de añadirse el Anexo al que nos referiremos inmediatamente -; Capítulo VI: Disposiciones varias y Seguridad y Salud Laboral; Capítulo VII: Igualdad; Capítulo VIII: Formación continua; Capítulo IX: Violencia de género; Capítulo X: Derechos Sindicales y Capítulo XI: Régimen disciplinario - que se remite al ALEH -. Convenios que también recogen un Anexo con Tablas Salariales por Comunidades Autónomas, incluyendo la del País Vasco y sus tres Territorios Históricos, con detalle de salario base y complementos salariales.
.- la infructuosa impugnación del I Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva por el también ahora demandante Sindicato ELA, lo que, tal como hemos expuesto en el Hecho probado decimocuarto, se resolvió desestimando su pretensión la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en Sentencia de 28 de septiembre de 2016, confirmada por la STS de 13 de marzo de 2018 - RC 54/2017 -.
.- finalmente, que no se discute que el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa para 2008-2010 - BOG de 5 de febrero de 2009 - perdió vigencia definitivamente el 7 de julio de 2013, por mor de lo dispuesto en su artículo 4, referido a su ámbito temporal, que preveía que su vigencia sería del 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre del año 2010 y que el Convenio quedaría automáticamente denunciado a su finalización. Lo que hizo que este Convenio pasara a situación de ultraactividad y que perdiera vigencia definitivamente el 7 de julio de 2013 por expresa previsión de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012, según la cual ' En los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el plazo de un año al que se refiere el artículo 3 del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, e la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor', habiendo entrado la Ley en vigor el dicho día 7 de julio de 2013, esto es, el día siguiente de su publicación en el BOE, según mandato de su Disposición Final vigésima primera. Y ello, teniendo en cuenta el tenor del citado artículo 86.3ET, que prevé que ' Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.'.
Así las cosas, por aplicación del artículo 86.3ET en el párrafo que acabamos de transcribir, hemos de entender que el Convenio de Hostelería de Gipuzkoa para 2008-2010, que es el último Convenio del sector en este Territorio Histórico, no está vigente, sin que en esta concreta materia ahora litigiosa, cual la del complemento de prestación por desempleo derivado de ERTE ahora reclamado, la empresa demandada haya realizado en ningún momento acto alguno de aplicación del mismo desde el 7 de julio de 2013 ni asumido su vigencia expresa o tácitamente. De ahí que no pueda entenderse vigente ni aplicable esta concreta condición de trabajo.
Por tanto, resulta de aplicación, en la materia ahora litigiosa, el Convenio superior, esto es, el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva, que en ninguno de los tres Convenios sucesivos mencionados más arriba, vigentes desde el 1 de enero de 2015, contempla el complemento pretendido, por lo que no existe derecho a su percibo.
A ello no es óbice que estos Convenios no regulen este complemento, pues es clara también la previsión del artículo 86.4ET de que ' El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan.'.
Por otra parte, tampoco obsta a lo razonado que el artículo 7 del Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva, bajo la rúbrica de ' Garantía personal. Compensación y absorción', prevea lo siguiente: ' En relación a la compensación y absorción y hasta el momento de la reestructuración salarial, se mantendrán vigentes las cláusulas recogidas en los distintos convenios sectoriales que se vinieran aplicando. Aquellas empresas que tengan establecidas mejoras tanto salariales, como condiciones más beneficiosas a sus trabajadores, que deriven bien de acuerdos con la representación unitaria o bien de acuerdos individuales, y que examinadas en su conjunto y cómputo anual superen a las que resulten por aplicación del presente convenio, mantendrán la naturaleza de dichos conceptos, es decir si eran compensables y absorbibles lo seguirán siendo y si no lo eran no.'.
En efecto, es clara la literalidad del precepto, que se refiere a condiciones más beneficiosas derivadas de acuerdos con la representación unitaria o de acuerdos individuales. No consta en el caso, ni se ha alegado por la parte demandante, que en relación con el complemento discutido hubiera habido ningún acuerdo de tales características. A lo que ha de añadirse que la parte demandante expresamente indicó reiteradamente que el complemento en cuestión no constituía condición más beneficiosa.
Tampoco obsta al dictado de la presente Sentencia el que esta Sala hubiera dictado la de 19 de enero de 2021 - Rec. 1628/20 -, en la que se estimó el hoy litigioso complemento, habida cuenta de que en aquel proceso, ni en la instancia ni en el recurso de suplicación se planteó la cuestión que ahora se ha abordado, sino tan solo si, en aquel concreto supuesto, en el que la empresa había decidido no exonerarse de las cotizaciones sociales, existía o no el derecho a percibir el complemento.
Lo que nos lleva a desestimar la demanda y a absolver a la empresa demandada.
Fallo
Que desestimamos la demanda de conflicto colectivo dirigida por la Confederación Sindical ELA frente a la empresa 'COMERCIAL AIBAK TRS, S.L.' y el Sindicato LAB, a la que este último se adhirió, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer Recurso de Casación Ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las Advertencias Legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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Voto
Al amparo del artículo 260LOPJ, y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mi Sala, discrepo de la sentencia dictada en la demanda de conflicto colectivo 46/21 y emito el siguiente voto particular.
Partiendo del mismo relato fáctico que asume la sentencia mayoritaria, a mi juicio la demanda debería ser estimada, por los fundamentos de derechosiguientes:
A.- Debate planteado.
En la demanda interpuesta por ELA, a la que adhirió el sindicato LAB, se interesaba: ' Se declare el derecho de las personas afectadas por el ERTE de Fuerza Mayor a que les sea complementada la cuantía percibida por prestaciones de desempleo derivadas de dicho ERTE, hasta el 100% de su salario, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a abonar la cuantía correspondiente a dicho complemento'.
B.- Hechos relevantes.
El Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Gipuzkoa para 2008-2010 - BOG de 5 de febrero de 2009 - tenía una vigencia desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, pasando posteriormente a situación de ultraactividad y perdiendo definitivamente su vigencia el 7 de julio de 2013.
No consta que la empresa hiciera ninguna comunicación a la plantilla sobre el mantenimiento de las condiciones de trabajo del Convenio perecido o que aplicara otras distintas.
El artículo 25.c) del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Gipuzkoa contempla un complemento de la prestación por desempleo en caso de suspensión de contratos por causas tecnológicas, económicas o de fuerza mayor hasta el 100% del salario de la persona trabajadora, si la autoridad laboral exonera a las empresas de la obligación de cotizar a la Seguridad Social.
El 21 de mayo de 2015 se publicó en el BOE el V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería - en adelante, ALEH -, en cuyo ámbito funcional se incluye el catering y los comedores colectivos y cuyo ámbito temporal era del 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2019. Dicho Acuerdo ha sido prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2021 por acuerdo entre las partes firmantes - BOE de 23 de noviembre de 2020 -.
El 22 de marzo de 2016 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva cuya vigencia temporal es, según su artículo 5, desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y cuyo artículo 2, referido a su ámbito funcional, se remite al artículo 59.1 del ALEH. Dicho Convenio recoge en su Anexo las Tablas Salariales, con salario base y complementos, para sus dos años de vigencia, por Comunidades Autónomas, incluyendo al País Vasco y sus tres Territorios Históricos.
El 18 de junio de 2019 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para el año 2019, cuya vigencia temporal es, según su artículo 5, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2019 y cuyo artículo 2, referido a su ámbito funcional, se remite al artículo 59.1 del ALEH. Dicho Convenio recoge en su Anexo las Tablas Salariales, con salario base y complementos, para sus dos años de vigencia, por Comunidades Autónomas, incluyendo al País Vasco y sus tres Territorios Históricos.
El 14 de mayo de 2021 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para los años 2020-2021, con vigencia, según su artículo 5 es desde el 1 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2021 y cuyo artículo 2, referido a su ámbito funcional, se remite al artículo 59.1 del ALEH. Dicho Convenio recoge en su Anexo las Tablas Salariales, con salario base y complementos, para sus dos años de vigencia, por Comunidades Autónomas, incluyendo al País Vasco y sus tres Territorios Históricos.
C.- pronunciamiento de la sentencia mayoritaria de este Tribunal.
El criterio mayoritario de mi Sala es la desestimación de la demanda al entender que 'por aplicación del artículo 86.3ETen el párrafo que acabamos de transcribir, hemos de entender que el Convenio de Hostelería de Gipuzkoa para 2008- 2010, que es el último Convenio del sector en este Territorio Histórico, no está vigente, sin que en esta concreta materia ahora litigiosa, cual la del complemento de prestación por desempleo derivado de ERTE ahora reclamado, la empresa demandada haya realizado en ningún momento acto alguno de aplicación del mismo desde el 7 de julio de 2013 ni asumido su vigencia expresa o tácitamente. De ahí que no pueda entenderse vigente ni aplicable esta concreta condición de trabajo.
Por tanto, resulta de aplicación, en la materia ahora litigiosa, el Convenio superior, esto es, el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva, que en ninguno de los tres Convenios sucesivos mencionados más arriba, vigentes desde el 1 de enero de 2015, contempla el complemento pretendido, por lo que no existe derecho a su percibo.
A ello no es óbice que estos Convenios no regulen este complemento, pues es clara también la previsión del artículo 86.4ETde que 'El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan'.
Partiendo del mismo soporte fáctico que asume la sentencia mayoritaria, mi respetuosa discrepancia se centra en la vigencia del complemento recogido en el antiguo artículo 25 c) del CC provincial de Hostelería de Guipúzcoa, incorporado ahora a los contratos de trabajo, de manera que la demanda debió estimarse.
D.- Soporte jurídico y razonamiento que sustenta mi voto:
Parto, como también hace la posición mayoritaria, de la STS de 22 de diciembre de 2014 - RC 264/14 -, que asevera:
'Pues bien, es claro que para responder a la pregunta ¿dónde están reguladas las condiciones laborales de un trabajador?, la respuesta es clara: en su contrato de trabajo. Y así es desde el momento inicial de esa relación jurídico-laboral, puesto que el contrato de trabajo -como cualquier otro contrato- tiene una doble función: constitutiva de la relación jurídico- obligacional y reguladora de la misma, es decir, de los derechos y obligaciones a que se comprometen las partes. Dicho lo cual, hay que hacer algunas precisiones adicionales:
a) Que eso es así tanto si el contrato se celebra por escrito como si se hace de palabra, dado el principio general de libertad de forma que -con las debidas excepciones- establece el art. 8 del ET.
b) Que si alguna de esas condiciones contractuales no respetan los límites de derecho necesario establecidos por las normas estatales y/o convencionales colectivas se entenderán nulas de pleno derecho, pero 'el contrato de trabajo permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ', como dispone el art. 9.1ET.
c) Que, por lo tanto, las normas estatales y convencionales juegan un papel nomofiláctico respecto a las cláusulas contractuales. Lo que sucede es que, siendo el contrato de trabajo siempre -tanto si es indefinido como temporal- un contrato de tracto sucesivo, esa función depuradora se va desarrollando a lo largo de todo el tiempo en que el contrato esté vivo y se va adaptando a la evolución de las propias normas legales y convencionales. Pero ello no nos debe de llevar al equívoco de suponer que las obligaciones de las partes se regulan por la ley o por el convenio colectivo normativo. No es así: se regulan por el contrato de trabajo, aunque, eso sí, depurado en la forma que establece el art. 9.1 del ET.
d) Ese equívoco viene propiciado, además, por la enorme frecuencia con la que las partes que celebran un contrato de trabajo, en lugar de reproducir las normas legales y convencionales que entienden aplicables, acuden a la técnica de la remisión para establecer las condiciones laborales, indicando que (p.e.) 'serán las que deriven del convenio colectivo aplicable'. Pero dicha remisión es una técnica que no elimina el carácter contractual de la fuente donde la propia remisión se establece y, por ende, de las condiciones laborales resultantes de la misma. Y repetimos: ello es así aunque el contrato sea verbal; lo único que ocurrirá en tal caso es que el contenido obligacional establecido (vía remisión o no) en dicho tipo de contratos deberá ser objeto de prueba por otros medios distintos al de la forma contractual escrita.
Dicho lo cual, es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente'.
Con arreglo a esta jurisprudencia, una vez fenecido el convenio colectivo provincial de hostelería de Guipúzcoa en el año 2013, las condiciones laborales que el mismo establecía, (incluído el complemento regulado en el artículo 25 c ), ya formaban parte de los contratos de trabajo de los empleados afectados por su ámbito de aplicación. A partir de aquí, ha de valorarse la incidencia que sobre dichas condiciones de trabajo han tenido los sucesivos convenios colectivos de hostelería de ámbito estatal, en particular sobre el complemento de la prestación de desempleo. Llegados a este punto, se aprecia que no existe en ninguno de los convenios estatales ulteriores ninguna regulación respecto de esta cuestión, ni se establece ninguna supresión del derecho a este complemento, que ya estaba incorporado a los contratos de trabajo. Siendo así, debe colegirse, a mi juicio, que el complemento litigioso no se ha visto afectado por ninguno de los convenios colectivos ulteriores, y que esta condición de trabajo permanece incólume en sus contratos de trabajo.
No se trata de desconocer la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Hay que tener presente que el convenio colectivo es norma integrada en el sistema de fuentes y subordinada a la Ley (ST 58/1985, de 30-3-BOE de 5 de junio de 1985). La integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del Derecho necesario establecido por la Ley que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar incluso una virtualidad limitadora de la negociación colectiva. Expresa en este mismo sentido la STC 92/1994, de 21 de marzo (BOE de 26 de abril de 1994 EDJ 1994/2558 ) 'la fuerza vinculante de lo pactado y la autonomía colectiva no excluyen la subordinación de los convenios colectivos a lo establecido en las normas de superior rango jerárquico..., ni impide que los órganos judiciales pueden interpretar y colmar, de acuerdo con sus normas, los vacíos que en ellos puedan existir'.
Ahora bien, junto a los convenios colectivos, los contratos de trabajoforman parte del sistema de fuentes del ordenamiento laboral.
El art. 3 del ET , respecto a las fuentes de la relación laboral, dispone que:
'1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:
a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
b) Por los convenios colectivos.
c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.
d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.
2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar.
3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.
4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.
5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'
Por consiguiente, la voluntad de las partes, incorporada al contrato de trabajo, tiene plena virtualidad como fuente normativa laboral, siempre que no contravenga las disposiciones legales/reglamentarias y los convenios colectivos. En nuestro caso, el derecho al complemento de las prestaciones de desempleo no contraviene ninguno de los convenios de ámbito estatal, de manera que se trata de un derecho plenamente vigente para el colectivo afectado por el presente conflicto.
No nos hallamos ante una situación de conflicto entre convenios colectivos, la cual se deba resolver por la entrada en vigor del nuevo convenio, ex artículo 86.4ET. Tampoco se trata de la aplicación de un nuevo 'convenio regresivo', cuya validez ha sido admitido por nuestra jurisprudencia:
Como afirma la STS de dos diciembre de 1998, 969/1998:
'como pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 1.994 , 10 de febrero de 1.995 y 26 de febrero de 1.996 sea de aplicación el principio de irreversibilidad del sistema normativo anterior a la Constitución; en consecuencia cabe que el nuevo Convenio Colectivo o pacto sea más, regresivo que el anterior lo que significa no solo que el convenio colectivo más moderno puede introducir una regulación menos favorable a los trabajadores, sino que estos no pueden invocar frente a esa regulación el mantenimiento ad personan de las condiciones de trabajo establecidos de la norma convencional anterior más favorable, pero ya derogada, ya que como decía la sentencia de 22 de septiembre de 1.995, si bien la doctrina jurisprudencial sobre la condición más beneficiosa prohibe la suspensión o reducción por actos unilaterales del empresario de ventajas o beneficios incorporados al contenido del contrato de trabajo, no impide, que por la vía del Convenio Colectivo la modificación de las condiciones de trabajo colectivo como son las de autos. Como esta Sala declaró en sus sentencias de 26 de junio y 28 de octubre de 1.998 , es totalmente lícito y conforme a la ley que un Convenio Colectivo modifique o altere las normas reguladoras de materias, que se contenían en un convenio anterior; otra cosa será la aplicación de dichas normas o situaciones particulares nacidas al amparo del Convenio anterior, en aquellos casos en que tales normas así lo establezcan de forma nítida y clara. Es también cierto que la finalización de un convenio de Empresa, mantiene la ultra actividad de sus claúsulas normativas en los términos del art. 86-3 del E.T., en tanto no exista otro Convenio aplicable, pero éste, por lo ya expuesto no es el caso de autos'.
En nuestro caso, nos hallamos ante la entrada en vigor de varios convenios de alcance estatal, que no establecen ninguna disposición en contra del derecho al complemento del subsidio de desempleo. Por consiguiente, la negociación colectiva no ha cercenado este complemento. Los convenios estatales confluyen con unos contratos de trabajo que llevan incorporados una serie derechos, y la voluntad negocial colectiva no ha querido suprimir el complemento litigioso. Siendo así, debe admitirse la plena virtualidad y vigencia del derecho a lucrar el complemento, pues lo contrario supondría desconocer por completo la fuerza normativa de los contratos de trabajo, cuando la negociación colectiva no ha querido derogarlos en este extremo concreto. El silencio de los convenios colectivos en esta materia no puede interpretarse como una derogación tácita del complemento litigioso. Bien al contrario, la ausencia de derogación de este derecho en los convenios colectivos estatales debe servir para afirmar la plena vigencia de las condiciones contractuales no expresamente derogadas por ellos. Cada fuente normativa mantiene su independencia, siempre que la fuente colectiva no entre expresamente a derogar la contractual. Interpretar el silencio sobre esta materia como una derogación tácita, en contra de los derechos de los trabajadores, resulta contrario a las propias reglas legalmente establecidas para la resolución de conflictos entre fuentes del ordenamiento laboral. Reitero el contenido del artículo 3. 3 ET: Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.
En resumen, el mero hecho de la entrada en vigor de varios convenios de ámbito estatal no convierte en papel mojado los contratos de trabajo, ni los derechos y obligaciones que los mismos disciplinan. Hay que examinar con minuciosidad el alcance de la voluntad colectiva plasmada en esos convenios, y lo que la misma no derogue expresamente debe subsistir y desplegar plenos efectos. Este es el caso del complemento del desempleo que ahora forma parte de los contratos de trabajo del personal afectado por este conflicto colectivo.
A mayor abundamiento, el propio Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva contiene una garantía ad personam que hace que el complemento del desempleo deba ser respetado. El artículo 7 del bajo la rúbrica de ' Garantía personal. Compensación y absorción', prevé lo siguiente: ' En relación a la compensación y absorción y hasta el momento de la reestructuración salarial, se mantendrán vigentes las cláusulas recogidas en los distintos convenios sectoriales que se vinieran aplicando. Aquellas empresas que tengan establecidas mejoras tanto salariales, como condiciones más beneficiosas a sus trabajadores, que deriven bien de acuerdos con la representación unitaria o bien de acuerdos individuales, y que examinadas en su conjunto y cómputo anual superen a las que resulten por aplicación del presente convenio, mantendrán la naturaleza de dichos conceptos, es decir si eran compensables y absorbibles lo seguirán siendo y si no lo eran no'.
Esta disposición se encarga de reconocer la vigencia de las condiciones de trabajo más favorables de los trabajadores, lo que disipa cualquier duda interpretativa. Se trata de respetar los derechos más favorables que los trabajadores vinieran disfrutando antes de la entrada en vigor del convenio, lo cual resulta lógico, pues lo normal es que con la negociación colectiva se quiera mejorar las condiciones de trabajo, y no al revés.
Deberíamos, por todo lo expuesto, emitir el FALLO siguiente:
'ESTIMAMOS la demanda interpuesto por ELA, a la que se adhirió LAB, y declaramos el derecho de las personas afectadas por el ERTE de Fuerza Mayor a que les sea complementada la cuantía percibida por prestaciones de desempleo derivadas de dicho ERTE, hasta el 100% de su salario, condenando a la demandadaCOMERCIAL AIBAK TRS, S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a abonar la cuantía correspondiente a dicho complemento'.
Por este mi voto, lo firmo en Bilbao, a 6 de julio de 2021.
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinarioque podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0046-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0046-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
