Sentencia SOCIAL Nº 1132/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1198/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

?

Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001198/2022

NIG: 3501644420210011788

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 001132/2022

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0001054/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: ZARDOYA OTIS, S.A.; Abogado: DANIEL CIFUENTES MATEOS

Recurrido: SINDICATO DE LA ELEVACIÓN; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

?

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001198/2022, interpuesto por la entidad ZARDOYA OTIS, S.A., frente a Sentencia 000067/2022 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001054/2021-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por el SINDICATO DE LA ELEVACIÓN, en reclamación de Derechos fundamentales siendo parte demandada la Entidad . ZARDOYA OTIS, S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial de fecha 25 de febrero de 2022 por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia , se declaran los siguientes:

Hechos

PRIMERO.- El Sindicato de Elevación, CCOO, UGT y ZUTIK convocaron huelga a nivel nacional que debía celebrarse entre los días 22 de noviembre de 2021 y 9 de diciembre de 2021, ambos inclusive. La huelga se prorrogó hasta el día 3 de enero de 2021 ante la falta de acuerdo entre las partes para desconvocarla.

(Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- A pesar de existir negociaciones entre las partes, no hubo acuerdo en cuanto a la fijación de los servicios mínimos.

La empresa demandada dirigió varios escritos, en concreto en fecha 11-11-2021, 2-12-2021 y 20-12-2021, a la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias en solicitud de determinación y establecimiento de servicios mínimos.

(Hecho probado mediante los documentos números 1 a 3 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO.- En fecha 14-12-2021, el Subdirector General de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dando contestación al escrito presentado por OTIS S.A. de fecha 3-12-2021, emite oficio por el que comunica que dicho ente, dadas las características de la convoctaoria de la huelga, actua como Autoridad Laboral, siendo competencia de la Administración Autonómica ejercer las funciones de utoridad Gubernativa a efectos de determinación de los servicios mínimos.

(Hecho acreditado mediante el documento número 4 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.- En fecha 20-12-2021 el Jefe de Servicio de Seguridad Industrial de la Consejería de Turismo, Industria y Comercio, requiere a la empresa OTIS S.A. ante la denuncia presentada por falta de atención a un titular, para que informe y presnete alegaciones sobre los servicios mínimos establecidos. Se manifiesta en el referido oficio que 'con independencia del derecho a la huelga de sus trabajadores les pedimos que se nos informe acerca de los hechos denunciados en el plazo más breve posible, y de si se están cumpliendo los servicios mínimos de huelga por parte de sus trabajadores, dada la situación de alarma generalizada que se está produciendo en los titulares de su cartera de conservación en ambas provincias.'

(Hecho probado de acuerdo con el documento número 5 bis del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- Ante la falta de acuerdo con el Comité de Empresa respecto de los servicios de seguridad y mantenimiento en las Comunidades Autónomas donde no se hubieran decrtado servicios mínimos, se remitió por Jefe de Relaciones Laborales de OTIS S.A. un correo electrónico en fecha 18-11-2021, estableciendo los servicios mínimos.

A tal efecto se determinó;

-Prestación del servicio previsto habitualmente para un domingo o día festivo.

-Asimismo deberá existir un técnico en cada oficina de servicio hasta un máximo de tres según el siguiente ratio: por cada 1000 unidades de mantenimiento, un técnico, entre 1.000 y 2.000 unidades, dos técnicos y más de 2.000 unidades, tres técnicos.

-La atención al servicio deberá realizarse durante las 24 horas.

Se acompañana al citado correo a la RLT local el correspondiente listado de personal afecto a la prestación de los mencionados servicios de seguridad y mantenimiento en las comunidades autónomas donde finalmente se fueran a desarrollar dichos servicios mínimos.

(Hecho acreditado mediante el documento número 2 del ramo de prueba de la actora).

SEXTO.- La empresa designó a varios trabajadores para efectuar dichos servicios de seguridad y mantenimiento.

En Las Palmas de Gran Canaria se designó a los siguientes trabajadores: Ernesto, Eugenio, Eusebio, Fabio, Federico, Felipe, Florian y Fulgencio.

(Hecho probado de acuerdo con el documento número 3 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- El 15-12-2021 se recibe aviso en la empresa OTIS S.A. sobre atrapamiento en ascensor en el edifico Copherfam número 18 de Las Palmas de Gran Canaria. Al citado aviso acudió un supervisor, quien llegado al lugar determina que no se trata de una emergencia, por lo que no se envía a ningún operario.

El día 16-12-2021 se entrega una nueva unidad en la citada dirección.

(Hecho acreditado mediante el documento número 7 de la parte actora y de la testifical deL Sr. Heraclio).

OCTAVO.- El día 17-12-2021 se produce avería de las escaleras mecánicas del C.C. El Corte Inglés, procediéndose a reparar la referida avería siendo estos trabajos ejecutados por el supervisor Sr. Indalecio, cuando deberían ser ejecutados por un operario.

(Hecho probado de acuerdo con la testifical de D. Fabio y del documento número 5 del ramo de prueba de la actora).

NOVENO.- El día 17-12-2021 se recibe aviso de avería desde el C.C. El Muelle, personándose en el lugar un supervisor, realizándose la reparación.

El día 30-12-2021 el C.C. El Muelle rescindió el contrato con OTIS S.A.

(Hecho probado mediante la declaración de D. Justino y de los documentos números 10 y 11 de la parte demandada).

Se han cumplido las previsiones legales.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda sobre vulneración de derechos fundamentales formliada por el Sindicato de Elevación contra la empresa ZARDOYA OTIS SA, debo declarar y declaro que la empresa demandada, en el centro de trabajo de Las Palmas de Gran Canaria, en relación con la huelga de diciembre de 2021, vulneró el derecho a la libertad sindical en su vertiente del derecho de huelga, CONDENANDO a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonar al Sindicato demandante en concepto de indemnización, la cantidad de cinco mil euros (5.000).!'. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de la Entidad ZARDOYA OTIS, S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el Sindicato de la Elevación en materia de vulneración de derechos fundamentales ( art. 28.2 CE) con indemnización paralela , al estimar que la empresa incurrió en esquirolaje interno, condenándose a la demandada a abonar al sindicato referido una indemnización de 5.000 euros por vulneración del derecho fundamental referido.

Frente a la sentencia se alza en suplicación la empresa ZARDOYA OTIS SA (en adelante OTIS).

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En el motivo primero, al amparo del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente el art. 4.1 e) ET y el art. 6.5 del RD Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo.

Combate la sentencia, la recurrente, al entender que la empresa no vulneró el derecho a la huelga en el supuesto del aviso del centro comercial del Corte Inglés (ECI), porque:

-ECI se hallaba en plena campaña navideña con elevado número de personas usuarias del centro.

-Debido a las normas sanitarias existentes en el momento para combatir la variante omicron (COVID-19), era obligada una distancia social mínima, aplicable al uso de los ascensores.

- Por parte de ECI se reportó que se trataba de una emergencia de extremo peligro solicitando un técnico. Además, reportó más de 60 avisos para reparaciones que no fueron atendidos por OTIS por razón de la huelga.

-OTIS carecía de técnicos porque estaban realizando servicios mínimos.

Las anteriores excepcionales circunstancias, especialmente las razones sanitarias expuestas, llevaron a la empresa a buscar una solución legal ante el peligro que podía suponer mantener tan solo el uso de ascensores ante la alta afluencia de público. Así, entiende la recurrente, que el mantenimiento de ascensores es un servicio esencial para la comunidad pues una deficiente atención a las emergencias derivadas de las averías de aparatos elevadores entraría en colisión con los derechos a la vida, a la libre circulación y a la salud, que prevalecen frente al derecho de huelga. Por ello, tuvo que actuar un supervisor que, además, incluye entre sus funciones, la atención de emergencias o averías.

El sindicato impugnante se opuso a este primer motivo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia, cuestionando que entre las funciones del supervisor se incluya la atención puntual de emergencias. Además , en los servicios mínimos fijados no se nombró a ningún supervisor durante la huelga. Y, por último, se niega la consideración de 'servicios esenciales para la comunidad', al trabajo de reparación de elevadores que lleva a cabo la demandada.

Por parte del Ministerio Fiscal, se opuso al recurso planteado de forma generalizada remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Para resolver este primer motivo del recurso debemos partir, para empezar de los datos fácticos de relevancia que han resultado probados y no han sido cuestionados por la recurrente.

- El Sindicato de Elevación, CCOO, UGT y ZUTIK convocaron huelga a nivel nacional que debía celebrarse entre los días 22 de noviembre de 2021 y 9 de diciembre de 2021, ambos inclusive que se prorrogó hasta el día 3 de enero de 2021.

-En cuanto a los servicios mínimos durante la huelga , ante la falta de acuerdo, se establecieron por parte del Jefe de Relaciones Laborales de OTIS S.A:

*Prestación del servicio previsto habitualmente para un domingo o día festivo.

*1 técnico en cada oficina de servicio hasta un máximo de tres según el siguiente ratio: por cada 1000 unidades de mantenimiento, un técnico, entre 1.000 y 2.000 unidades, dos técnicos y más de 2.000 unidades, tres técnicos.

*La atención al servicio deberá realizarse durante las 24 horas.

-También se fijó por la empresa el personal afecto a la prestación de los mencionados servicios de seguridad y mantenimiento en las comunidades autónomas donde finalmente se fueran a desarrollar dichos servicios mínimos.

En Las Palmas de Gran Canaria se designaron a los siguientes trabajadores:

Ernesto,

Eugenio,

Eusebio,

Fabio,

Federico,

Felipe,

Florian y

Fulgencio.

- El día 17-12-2021 se produce avería de las escaleras mecánicas del C.C. El Corte Inglés, procediéndose a reparar la referida avería siendo estos trabajos ejecutados por el supervisor Sr. Indalecio, cuando deberían ser ejecutados por un operario.

Lo que se plantea en este concreto motivo, es si la actuación llevada a cabo por la empresa enviando a un trabajador (no técnico) con la categoría profesional de 'supervisor' (Sr. Indalecio) , para reparar la avería producida en las escaleras mecánicas del Centro Comercial del Corte Inglés en fecha 17/12/21 puede o no ser considerado una vulneración de tal derecho fundamental, al haberse llevado a cabo en pleno desarrollo del ejercicio de derecho a huelga por parte de su plantilla .

Tal y como se indica en la didáctica sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2014 (Rec. 230/2014) , que analiza profusamente el concepto jurídico de 'esquirolaje interno' acuñado jurisprudencialmente:

'El concepto de 'esquirolaje' comprende cuando menos cuatro círculos distintos de prohibición, por tratarse de conductas contrarias al derecho fundamental de huelga del artículo 28.2 de la Constitución , reconocidos en las leyes y en la jurisprudencia:

a) En primer lugar el artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 prohíbe a las empresas 'sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma'. El término de referencia es la empresa, considerada unitariamente, configurándose así el llamado 'esquirolaje externo'. Esta prohibición se completó, al regularse la puesta a disposición de trabajadores mediante empresas de trabajo temporal, con la contenida en el artículo 8.a de la Ley 14/1994 , que prohíbe celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria, como específica manifestación de dicho esquirolaje externo.

b) En segundo lugar, la Ley 8/1988, de infracciones y sanciones en el orden social, adoptó un enfoque más amplio de la prohibición del esquirolaje, tipificando como infracción muy grave de los empresarios en su artículo 8.10 'los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio'. La referencia pasó a ser con ello el centro de trabajo y no la empresa, de manera que lo que se vino a prohibir ya unas medidas de movilidad de los trabajadores entre distintos centros, aún cuando la vinculación a la empresa fuese previa a la huelga. Ese texto ha pasado al actual artículo 8.10 del texto refundido de la citada la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2000.

c) En tercer lugar la doctrina del Tribunal Constitucional creó la figura del 'esquirolaje interno', esto es, la aplicación de medidas de movilidad funcional de los trabajadores con objeto de sustituir a los huelguistas. Resume el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2012, RCUD 265/2011 ) dicha doctrina diciendo que el 'esquirolaje interno' es entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa. Aunque ni en el artículo 6.5 ni en ningún otro del Real Decreto-Ley 17/1977 se establece algún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional, el Tribunal Constitucional ya en su sentencia 123/1992 de 28 septiembre , enfrentado directamente con el 'esquirolaje interno', dejó clara esta cuestión, y más recientemente en su sentencia 33/2011, de 28 de marzo , ratificó su doctrina al respecto. Así, en la sentencia 123/1992, de 28 de septiembre , se trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones.

El Tribunal Constitucional rechaza una interpretación literal de la norma y adopta otra finalista. Dice el Tribunal Constitucional que la paralización parcial o total del proceso productivo se convierte en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses. En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. El Tribunal Constitucional dice que no cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad funcional porque estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. El derecho de huelga goza de una singular preeminencia por su más intensa protección. La Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el artículo 28. La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial.

Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . En la más reciente sentencia 33/2011, de 28 de marzo, el Tribunal Constitucional ratifica la doctrina sentada por la sentencia 123/1992 y recuerda la vinculación del derecho de huelga con el de libertad sindical y con artículo 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido. Dice el Tribunal Constitucional, que la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. También la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Finalmente en esta sentencia, el Tribunal Constitucional recuerda que, aunque la empresa tenga el derecho a adoptar una posición en contra de la huelga (y se refiere a la huelga general del 20 de junio de 2002 ), y los jefes y directivos de la misma, en virtud de su libertad de trabajo ( artículo 35.1 de la Constitución ), pueden decidir no secundarla, tales derechos no les facultan para realizar o tolerar actuaciones dirigidas a neutralizar y vaciar materialmente de forma sustancial el ejercicio concreto del derecho fundamental de huelga. La utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores -o, en su defecto, el consentimiento empresarial tácito o la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse-, vulnera el artículo 28.2 de la Constitución , al privar a la huelga seguida por los recurrentes de su plena efectividad como medio de presión colectiva'.

d) Finalmente el cuarto círculo se ha establecido más recientemente por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha creado la figura del llamado 'esquirolaje tecnológico', en sentencias de 11 de junio de 2012 (recurso de casación 110/2011 ) y 5 de diciembre de 2012 (RCUD 265/2011). El Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que no sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos para la sustitución de los trabajadores huelguistas, sino que también se lesiona este derecho cuando tal sustitución se produce mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos que habitualmente no utiliza, con el objeto de mantener su actividad, puesto que con ello priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. En definitiva, no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro (.)'

De esta modo la AN de la mano de la Doctrina del TC concluye que la prohibición de este esquirolaje va acompañado de una limitación del poder de dirección empresarial y es que 'la preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores.' ( STC 33/2011).

Y más recientemente, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 (Rec. 4.983/2018). Esta sentencia analiza e interpreta el art. 6.5 RDL 17/1977, aplica la doctrina de la repetida STC 33/2011, de 28 de marzo, en un caso en el que se reivindicaba la vulneración del derecho a la huelga por motivo de la sustitución interna de personas trabajadoras huelguistas, donde determinados mandos de la empresa asumieron de forma puntual y esporádica, a iniciativa propia, las funciones de huelguistas. Esta importante sentencia se recuerda:

'La STC 123/1992, de 28 de septiembre (RTC 1992, 123) , seguida de la STC 33/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 33) , abordó esta cuestión. En la primera de dichas sentencias se examinó el supuesto en que, ante la huelga convocada en la empresa, el empresario cubrió los puestos de los huelguistas con trabajadores de la propia empresa no huelguistas, algunos de ellos directivos, que aceptaron voluntariamente asumir dicho trabajo. Tanto la sentencia de instancia, como la recaída resolviendo el recurso de suplicación, entendieron que la conducta empresarial era lícita porque lo único que prohíbe el RD Ley 17/1977 es la sustitución de trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa, porque lo que la Ley no prohíbe lo permite. La STC contiene el siguiente razonamiento:

'Se trata, en suma, de averiguar si la situación interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitución (RCL 1978, 2836) , por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28 . La tensión dialéctica se produce así en dos sectores. Por una parte entre una interpretación literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo más profundo, la distonía de la libertad de empresa y la protección del trabajador. Una y otra perspectivas están en el umbral de la Constitución, que califica como 'social' al Estado de Derecho en ella diseñado y sitúa la libertad en el lugar preeminente de los principios que la conforman'. (FD nº 1). A continuación (FD nº 2) el TC afirma que 'conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental' y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: 'Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses./ En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del 'esquirol', expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración. sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias ( 23 (RJ 1989, 7533) y 24 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7422) ) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante...

Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacifico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos'.

No admite el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977, que no existe prohibición de esquirolaje externo. Señala a continuación la sentencia que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales.

En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de mayo (RTC 2011, 33) (.)

3.- Sentada la premisa anterior nos planteamos si es responsable el empresario cuando la sustitución interna de los trabajadores huelguistas se realiza por los jefes de equipo, responsables de área o mandos, sin conocimiento ni consentimiento de la empresa.

La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala, deliberada el mismo día, recurso número 4975/2018, así como por las sentencias dictadas en los recursos 4969/2018 (RJ 2021, 2159) , 4972/2018 (RJ 2021, 2106) , 4976/2018 (RJ 2021, 2206) , 4978/2018 (RJ 2021, 2105) , 4981/2018 (RJ 2021, 2326) , 4984/2018 (RJ 2021, 2358) y 4985/2018 (RJ 2021, 2198) . La sentencia citada en primer lugar contiene el siguiente razonamiento:

'En relación con el argumento utilizado por la sentencia de suplicación recurrida en amparo para negar la lesión del derecho de huelga, referido a la supuesta desvinculación de la empresa respecto a la decisión de editar el periódico, decisión que habría tenido su origen en la iniciativa de los jefes de sección, supuestamente al margen de la empresa, la STC 33/2011 (RTC 2011, 33) llega a la conclusión de que esa pretendida 'no responsabilidad' de la empresa 'no es compatible con la dinámica real del ejercicio del derecho fundamental del art. 28.2 CE.'

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa debemos llegar a idéntica conclusión, por las siguientes razones:

1º-Sobre los servicios esenciales para la Comunidad.

La avería producida en las escaleras mecánicas del Centro Comercial El Corte Inglés el pasado 17/12/21 , no puede considerarse un 'servicio esencial para la comunidad' a tenor de los criterios manejados pacíficamente por la jurisprudencia, por todas , recordamos la STS de 9 de diciembre de 2003 ( Rec. 41/2003) que establece :

'Pero obviamente, ese derecho reconocido en el Texto Constitucional y regulado, hasta el momento presente, por el RDL de 4 de marzo de 1977 ( RCL 1977, 490) , necesariamente y como cualquier otro derecho fundamental ha de tener determinados límites que permitan, en la medida de lo posible, la continuidad de la actividad empresarial y la satisfacción de los intereses de aquellas personas que no están afectadas por la huelga. Esto último, cobra especial relevancia cuando la huelga, como en el caso de autos ocurre, afecta a otro derecho fundamental cual es el de comunicar o recibir libremente información veraz reconocido en el art. 20.1.d) del Texto Constitucional. En este caso, la necesidad del mantenimiento de la actividad empresarial a través de los llamados servicios mínimos alcanza un singular relieve por cuanto lo que se ha de atender ya no son necesidades empresariales privadas, sino, servicios esenciales de la comunidad que el propio Texto Constitucional reconoce como derecho fundamental de los ciudadanos.

Ya la importante sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 11/1981 de 8 de abril ( RTC 1981, 11) , dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 192/80 dice que «constituye el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo...» y que «se puede hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos».

Sigue diciendo la mencionada sentencia que «el sistema que nace del art. 28 de la Constitución es un 'sistema del derecho de huelga'. Esto quiere decir que determinadas medidas de presión de los trabajadores frente a los empresarios son un derecho de aquéllos. Es derecho de los trabajadores colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa».

Más adelante, dice la citada sentencia «ningún derecho constitucional, sin embargo, es un derecho ilimitado. Como todos el derecho de huelga ha de tener los suyos, que derivan, como más arriba se dijo, no solo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también, con otros bienes constitucionalmente protegidos».

También, el Tribunal Constitucional en su sentencia 26/1981, de 17 de julio ( RTC 1981, 26) , dictada en recursos de amparo números 203/1980 y 216/1980, al tratar de los servicios esenciales para la comunidad dice que «existen por lo menos dos conceptos De acuerdo con una primera idea servicios esenciales son aquellas actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de la comunidad. De esta manera, en la definición de los servicios esenciales entrarían el carácter necesario de las prestaciones y su conexión con atenciones vitales. De acuerdo con una segunda concepción, un servicio no es esencial tanto por la naturaleza de la actividad que se despliega como por el resultado que con dicha actividad se pretende. Más concretamente, por la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza. Para que el servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. A nuestro juicio, esta línea interpretativa, que pone el acento en los bienes y en los intereses de la personas es la que debe ser tenida en cuenta, por ser la que mejor concuerda con los principios de la Constitución»'

En este caso , no se aprecia peligro o amenaza contra 'la vida , la libre circulación o la salud de las personas', como indica la recurrente, pues junto a las escaleras mecánicas del Corte Inglés, existen otras dos alternativas: ascensores, en este caso para no impedir el desplazamiento de personas con limitaciones para desplazarse, y también quedan las escaleras no automáticas. No estamos, por tanto, ante un servicio esencial a pesar de los esfuerzos interpretativos de la recurrente.

2ª-Sobre el trabajo de reparación efectuado por el supervisor Sr. Indalecio.

Habiendo establecido la propia empresa los servicios mínimos en la huelga legalmente convocada por varios sindicatos (HP5º) , y fijando el listado de trabajadores adscritos a la realización de los citados servicios, no se incluye entre los mismos al supervisor Sr. Indalecio, lo que supone un incumplimiento de las propias medidas fijadas por la empresa en el conflicto de trabajo.

3º-Sobre las funciones del 'supervisor'

Por último, tampoco es viable entender que entre las funciones propias de esta categoría profesional (supervisor) se incluye la atención puntual de emergencias o trabajo vinculado a las reparaciones de averías pues ello ni ha resultado probado ni tampoco es coherente con el carácter de 'supervisión' propio de esta categoría .

4º- Y, por último, tampoco podemos calificar de 'emergencia', siempre en ponderación con el ejercicio de un derecho fundamental ( art. 28.2 CE) , la avería del Centro Comercial de El Corte Inglés , porque existían otras alternativas a las escaleras mecánicas (ascensor y escaleras no mecánicas), que permitían el acceso a las instalaciones ( en todas sus plantas) del dicho centro comercial. De otro lado, no debe olvidarse que se trata de un centro comercial y no de un hospital o similar en el que podrían entrar en juego otros bienes constitucionales, igualmente protegibles.

En base a lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia , también al amparo del art. 193 c) de la LRJS, la infracción de normas sustantivas, específicamente el art. 8.10 e la LISOS

Entiende la recurrente que no habiendo incurrido en esquirolaje de tipo alguno no procede la condena a indemnización pero subsidiariamente, entiende que en este caso debe modularse la cantidad de condena estimada en la instancia de 5.000 euros, a tenor de lo previsto en el art. 39.3 LISOS. Además, entiende esta parte que hay una errónea subsunción de los hechos en el art. 8.10 LISOS (faltas muy graves) pues su encaje lo tienen en el art. 7.10 LISOS (faltas graves) pues se ha incumplido el art. 4.1 e) ET y se invoca la STS 6/10/21 (Rec. 4983/2018). Por ello y teniendo en cuenta también, el número de trabajadores afectados, la conducta general de la empleadora respetuosa con el derecho de huelga y el perjuicio causado, entiende que debe minorarse la condena, considerándose adecuada la cantidad de 1.500 euros (grado mínimo previsto en faltas graves.

El Sindicato impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Al haberse desestimado el motivo anterior, pasamos directamente a resolver la petición subsidiaria dirigida a la modulación a la baja de la indemnización a la que se ha sido condenada la demandada.

La sentencia de instancia cuantifica la indemnización en 5.000 euros, utilizando como criterio cuantificador la LISOS y más específicamente partiendo de las sanciones previstas en el art. 40.1 c) en relación con el art. 8.10 LISOS.

El art. 8.10 LISOS califica de infracción muy grave:

'Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento'

Y el art. 40.1 c) prevé las cuantías de la multa para infracciones muy graves que van desde 6.251 euros hasta 187.515 euros.

La recurrente entiende que el encaje de los hecho debe ser como infracción grave , a tenor del art.7.10 LISOS:

'Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueran contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 del ET, salvo que proceda su calificación como muy graves , de acuerdo con el artículo siguiente.'

El art. 40.1 b) LISOS, prevé para estas infracciones multa que va de 626 euros hasta 6.250 euros.

La cuantificación de la indemnización por daño moral vinculada a la vulneración de derechos fundamentales corresponde a quien juzga en la instancia tal y como ha venido reiterando la jurisprudencia, por todas, la STS de 13 de julio de 2015 (Rec. 221/2014) que indica con claridad :

'ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11 -; 05/02/13 (RJ 2013, 3368) -rcud 89/12 -; 08/07/14 -rco 282/13 (RJ 2014, 4521) -; y 02/02/15 -rco 279/13 (RJ 2015, 762) -). Y en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente «resarcido», sino que simplemente sólo puede «compensarse» en cierta medida, y que esas dificultades se acrecientan cuando tal daño se produce por la reiterada vulneración de un derecho fundamental (.)'

En nuestro caso, la magistrada de la instancia se inclinó por usar como parámetro objetivo de cálculo la LISOS, pero incluso tomando como referencia el art. 8.10 LISOS, no llevó a término una exhaustiva aplicación de las sanciones económicas previstas en esta ley para las infracciones muy graves, pues la cantidad de condena (5.000 euros) no encaja siquiera con el mínimo previsto en el art. 40.1 c) LISOS.

En esta línea podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022 (Rec. 4322/2019) en la que se decidía sobre si basta solicitar la indemnización por daño moral, aunque sea de forma poco detallada, para que pueda reconocerse el derecho a su percepción una vez probada la vulneración del derecho fundamental correspondiente, señalándose que puede utilizarse como elemento delimitador el importe de la sanción establecida para la infracción en la LISOS, sin que sea exigible la aportación de bases más precisas para su cuantificación, señalándose en la fundamentación jurídica de esta sentencia:

' (.) como definitivamente señalamos en aquella sentencia 'Si el texto de la LRJS (RCL 2011, 1845) anuda la vulneración de derechos fundamentales y la reparación del daño moral al abono de una indemnización debemos concluir que la sentencia recurrida no acierta cuando deniega la solicitud por no haber acreditado las bases para el cálculo de lo pedido'. 3 La aplicación de ese mismo criterio al caso enjuiciado conduce a entender que la sentencia recurrida debió de haber estimado la pretensión de reconocer en favor del trabajador una indemnización por daños morales, al ser suficiente a tal efecto las alegaciones que sobre este particular se exponen en el escrito de demanda, no siendo necesariamente exigible una mayor concreción en la exposición de parámetros objetivos de muy difícil cumplimiento en atención a la propia naturaleza de los daños morales reclamados (.)'

En el caso que nos ocupa, la magistrada de la instancia ya ha modulado la indemnización a la baja, que se acopla a las sanciones previstas para infracciones graves ( art. 40.1 b) LISOS), siendo innecesaria una minoración mayor pues, las sustituciones internas de las personas huelguistas que quedaron probadas en la sentencia recurrida fueron tres y no una (1 el día 15/12/21 y 2 el 17/12/21).

Además, las dimensiones de plantilla de la empresa demandada, de ámbito nacional, dan sentido al carácter, no solo reparador, sino también preventivo y, a la par, disuasorio que debe tener la indemnización debatida

En base a lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación planteado.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235.2º de la LRJS procede la imposición de costas a la recurrente que se cuantifica en 800 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de ZARDOYA OTIS SA, frente a la sentencia nº 67/2022 , de fecha 25 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas, en los autos nº 1054/2021 que confirmamos íntegramente condenando a la recurrente al pago de las costas que se cuantifican en 800 euros.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades, en su caso, consignadas a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que la empresa condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c de Las Palmas número 3567/0000/66/1198/22 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.