Sentencia Social Nº 1133/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2003 de 12 de Febrero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

PG

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA

En Barcelona a 12 de febrero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1133/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por AIDE ASISTENCIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 5-6-03 dictada en el procedimiento Demandas nº 92/2003 y siendo recurrido/a Elena . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7-2-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5-6-03 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda formulada pro Dª Elena en reclamación formulada por despido contra la empresa AIDE ASISTENCIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido acordado por la empresa demandada en fecha 31- 12-2002 y, en consecuencia, condeno a ésta a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 45.804'79 euros y pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- La parte actora Dª Elena , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada AIDE ASISTENCIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. con antigüedad desde el 01.03.1989, categoría profesional del Grupo I Nivel II y salario de 30.904'42 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- La actora venía realizando, como adjunto al Departamento Médico, asistencia médica en pólizas de auto, viaje, hogar, salud y accidentes, desarrollando las siguientes tareas: gestión de casos, organización de repatriaciones sanitarias, coordinación de la red de proveedores médicos y ambulancias, segunda opinión médica y reembolso de gastos médicos.

Tercero.- En fecha 10.07.2000 solicitó reducción de la jornada laboral a 4 horas por guarda legal de sus dos hijos menores de 6 años y que le fue concedida por la empresa a partir del 18.08.2000.

Cuarto.- En fecha 23.11.2000 la actora solicitó a la empresa excedencia voluntaria por un período de dos años, iniciándola el día 01.01.2001.

Quinto.- En fecha 22.11.2002 la demandante solicitó la reincorporación a la empresa contestando ésta en carta de 31.12.2002 lo siguiente: "Como continuación a nuestro escrito de fecha 24 de Diciembre de 2002, le significamos que habiendo comprobado que durante su situación de excedencia ha prestado servicios en una Correduría de Reaseguros (COGESARE), y que tal hecho supone un quebrantamiento de sus deberes de fidelidad hacia la Empresa, es por lo que damos por rescindido su contrato de trabajo, habiendo perdido su derecho al reingreso".

Sexto.- Durante la situación de excedencia la actora prestó servicios para COGESARE Correduría de Seguros que tiene como objeto social la correduría de seguros y reaseguros, la promoción, medicción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y reaseguro entre personas físicas o jurídicas y entidades aseguradoras legalmente autorizadas.

Séptimo.- La actora en COGESARE asesoraba a las empresas que querían contratar un seguro, no hacía pólizas sino de intermediación entre la persona que contrataba el seguro y la compañía que lo suscribe.

Octavo.- Presentada papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliaciones Individuales en fecha 22.01.2003, se celebró acto conciliatorio el día 11.02.2003 finalizando sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la demanda que da origen a las presentes actuaciones declara improcedente el despido de Dª Elena . condenando a la empresa AIDE ASISTENCIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, o a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 45.804'79 euros y pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución; interpone recurso de suplicación la empresa demandada, que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y en el examen de las infracciones legales.

SEGUNDO.- En el primero de ellos, se interesa, por la parte actora hoy recurrente, que debe modificarse la antigüedad reconocida y se estima incompleta la referencia al salario declarada probada, en el hecho probado primero de la resolución judicial de instancia.

Afirma la empresa recurrente que la sentencia funda la antigüedad que reconoce en una mera declaración de uno solo de los testigos citados a instancia de los demandantes y frente a esta declaración debe oponerse la siguiente documental 1 folio 52 informe de la vida laboral de la actora del que se desprende que inició su prestación de servicios para la demandada en 8-7-1991; folio 66; contrato de trabajo, aportado por la contraparte coincidente con el informe de la vida laboral; folio 72 punto contrario del referido contrato (también aportado de contrario) en el que vuelve a repetirse la fecha de julio de 1991; folios 74 a 77; recibos de salario, por ello solicita que se sustituya por esta última fecha la que se hace constar en el hecho cuya rectificación se pretende. Y en cuanto al salario procede efectuar una revisión fáctica y otra jurídica. Esta última a discutir que salario debe tomarse en cuenta a efectos indemnizatorios: el correspondiente a una jornada completa o a otra reducida.

Por lo que no es de recibo entiende la empresa recurrente omitir en la probanza el salario correspondiente, por tanto y en base a los documentos obrantes a los folios 156 a 162 el hecho debe quedar definitivamente así: "Primero. La parte actora......con antigüedad desde el 8-7-91 y salario de 30.904'42 euros brutos anuales, a jornada completa y de 14.113'17 euros también anuales, a jornada reducida, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias".

El motivo tiene que declinar por las siguientes razones: a) existe prueba fehaciente que justifica la constatada en la instancia b) frente a la documental alegada, existe prueba en contrario demostrativa de que la fecha atendible es la fijada en el ordinal combatido c) la que agota su trascendencia en la instancia, no revisable en este recurso, y sometida a la oralidad e inmediación que le son propias (testifical). Y es que fehaciente es lo que demuestra la verdad por si sola y esta naturaleza no la ostenta la prueba que resulta contradicha en otra de distinto signo, y a la que la juzgadora ha otorgado preferencia en el ejercicio de la valoración probatoria que con carácter exclusivo le corresponde.

Tampoco es admisible la referencia al salario establecido para la jornada reducida, en concreto, este en todo caso sería el de 15.452'21 euros anuales correspondiente a la reducción efectuada por la actora con motivo de la guarda legal a un horario de 4 horas diarias en lugar de 8, y ello con independencia del carácter incontrovertido del mismo que hace innecesaria su inserción en la relación fáctica, por lo que el motivo debe rechazarse como se ha dicho.

TERCERO.- Bajo la misma cobertura procesal se postula la modificación del hecho declarado probado 6º, el cual según la recurrente debe completarse con un segundo párrafo del siguiente tenor: "La actora continúa trabajando para dicha empresa". Adición que basa la recurrente en el informe de vida laboral que obra al folio 52 de los autos y del certificado expedido por la empresa en fecha 12-5-03 que figura en el folio 47. Motivo que ha de seguir igual suerte adversa, el devenir irrelevante para mutar el fallo conforme se dirá.

CUARTO.- En el campo de la censura jurídica se denuncia la sentencia de instancia a la que se atribuye infracción por aplicación indebida de los artículos 49,b) y 54 a 56 del E.T., en relación con la letra k) del propio artículo 49 y el 53.5 del convenio colectivo de empresa de seguros, al entender en síntesis la recurrente que no ha existido despido alguno, sino extinción automática del derecho al reingreso de la excedente al haber conculcado la prohibición establecida en la norma convencional, por ello el contrato se extinguió no por la causa k) del artículo 49 citado sino por la b) del mismo a la que hay que acudir a través de la censura convencional infringida y de ahí se deduce la aplicación indebida de los artículos 54 a 56 referidos que regulan la institución de despido.

La parte actora impugnante del recurso, aduce que en ningún momento la demandada da argumento alguno para apoyar su alegación de la vulneración postulada, simplemente se remite a las alegaciones realizadas en el acto del juicio por lo que tal como alega esta parte en la fase de juicio y de conformidad con la doctrina sustentada por el T.S. en la sentencia que cita entre otras la del T.S.Justicia, deviene acertada la sentencia de instancia al afirmar que la acción a ejercitar por la accionante era la de despido, pues al solicitar su reincorporación después de haber finalizado un período de excedencia, y mediante comunicación de fecha 2 de enero de 2003 se le pone en su conocimiento que la empresa da por rescindido su contrato de trabajo habiendo perdido su derecho al reingreso. Es claro que estamos ante un despido de la actora y la modalidad procesal es la demanda por despido, objeto de la litis.

La Sala acoge dicha tesis de la demandante, y ello en base a la jurisprudencia que se cita, a la actora se le contesta a su solicitud de reingreso en la empresa de fecha 22 de diciembre de 2002, a partir del 1-01-2003 al amparo delo estipulado en el artículo 53.7 del convenio colectivo general de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo que establece el preaviso de un mes para solicitar la reincorporación; mediante carta de fecha 24-12- 2002 que "en breve plazo recibirá noticias al respecto" y en fecha 2 de enero de 2003 le notifican mediante burofax de fecha 31-12-2002 que "como continuación a nuestro escrito de fecha 24 de diciembre de 2002, le significamos que habiendo comprobado que durante su situación de excedencia ha prestado servicios en una Correduría de Reaseguros (COGESARE) y que tal hecho supone un quebrantamiento de sus deberes de fidelidad hacia la empresa, es por lo que damos por rescindido su contrato de trabajo, habiendo perdido su derecho al reingreso". Es indudable que tal rechazo de la existencia de relación entre las partes, no es un desconocimiento del derecho a la reincorporación sino, el rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes y la acción que se ejercitó de despido es la correcta por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Con igual amparo procesal se critica la sentencia de instancia por aplicación indebida del artículo 21 del E.T. en relación con los artículos 46 y 82.3 del propio E.T. y los artículos 53.5 del convenio de empresas de seguros y 56.2 c) del de empresas mediadoras, al entender la empresa recurrente que estamos en presencia de una infracción de norma convencional durante una situación de excedencia.

Nuestro legislador ha querido que, entre los deberes que incumben a los trabajadores, como consecuencia del contrato de trabajo, se incluya el de no hacer concurrencia desleal a su empresario, que obliga a abstenerse de entrar en directa competencia con éste sin su consentimiento (artículos 5-d) y 21.1 ET). Deber subsistente durante la situación de excedencia del trabajador (SSTS 19-7-1988 RJ 1998, ) y 23 de noviembre de 1989 ( 1989, 8241) entre otras).

Regla que, si bien en la literalidad de este último precepto sólo se vulneraría cuando se desempeña trabajando por cuenta de otro empresario en situación de competencia directa, en su recto sentido, derivado de su finalidad, también se infringe cuando el trabajo se realiza por cuenta propia o bien se constituye una sociedad con el objeto de que desarrolla una actividad empresarial directamente competitiva, como expresamente lo ha resuelto la Sala de lo Social del T. Supremo en sus sentencias de 25 de abril de 1990 (RJ 1990, 3496) y 22 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1889) entre otras).

Deber de abstención cuya infracción constituye un incumplimiento grave y culpable que justifica el despido, con encaje en el artículo 54-2-d) ET como transgresión de la buena fe contractual y para lo cual no es preciso que se haya causado perjuicios efectivos al empresario, bastando con que tenga potencialidad para causarlos al entrar en competencia económica en el mismo ámbito del mercado. El elemento esencial no está en el daño efectivo, sino en la actitud intencional del trabajador realizando una conducta, que en la búsqueda del beneficio propio, no le importa lesionar los intereses del empresario.

En el caso de autos la actora no ha infringido esa prohibición legal, no incurriendo en un incumplimiento contractual de gravedad suficiente como para justificar el despido.

Resulta decisivo que a tales efectos la actora como adjunta al departamento médico, asistencias médicas en pólizas de auto, viaje, hogar, salud y accidentes, desarrollando las siguientes tareas: gestión de casos, organización de repatriaciones sanitarias, coordinación de la red de proveedores médicos y ambulancias, segunda opinión médica y reembolso de gastos médicos (hecho probado segundo) y en cambio en la situación de excedencia la actora prestó servicios para Cogesare, Correduría de Reaseguros que tiene como objeto social la correduría de seguros y reaseguros, la promoción, mediación y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y reaseguro entre personas físicas o jurídicas y entidades aseguradoras legalmente autorizadas, y en dicha empresa la actora hoy recurrida asesoraba a las empresas que querían contratar un seguro, no hacía pólizas sino de intermediación entre la persona que contrataba el seguro y la compañía que lo suscribe (hechos probados sexto y séptimo) es decir realizaba en una y otra empresa actividades distintas al no concurrir los objetos sociales.

Por otra parte el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las Entidades de Seguros de aplicación a la demandada, la limitación del derecho a la excedencia está contemplada en el artículo 53.5 que establece: "El trabajador en situación de excedencia voluntaria, conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar nivel que hubiera o se produjeran en la empresa, no computándose su duración a efectos de presencia efectiva en la empresa. Su causa no podrá ser el trabajo o dedicación a cualquier actividad de las incluidas en el ámbito funcional del presente convenio" y el artículo 1.2.a) del mismo convenio excluye expresamente a los mediadores de seguros que son los agentes de corredurías -del convenio es decir quede delimitada- perfectamente lo que entienden las partes firmantes en competencia desleal en caso de excedencia por lo que el motivo decae.

SEXTO.- Con carácter subsidiario se formula un quinto motivo con amparo en el ap. c) del precitado artículo 191 de la L.P.L. por infracción, por no aplicación de los artículos 5.d); 46 y 54.2 d) del E.T. y aplicación indebida del artículo 56 del mismo cuerpo legal al tratarse de un despido que debió ser calificado de procedente por haberse producido una conducta infiel, subsumible dentro del quebrantamiento de la buena fe contractual, motivo que no puede acogerse de acuerdo con lo razonado con anterioridad en relación con el motivo cuarto del recurso.

La conducta de la demandante no entraña una transgresión de la buena fe contractual y específicamente una infracción de uno de los deberes básicos de los trabajadores cual es el de no concurrir con la actividad de la empresa (artículo 5-d) E.T.) que como tiene declarado reitera la doctrina jurisprudencial. La buena fe contractual a que se refiere el artículo 54.2.d) ET es la que deriva de los deberes de conductas y del comportamiento que el artículo 5.a) en relación con el 20.2 ambos del E.T. imponen al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que, constituye un modelo de tipicidad de conductas exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condicionan y limitan por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículo 7.1 y 1.258 C. Civil) con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas en el que deben cumplirse las obligaciones y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad probidad y confianza. Teniendo señalado por su parte el T.S. (S.3.10.1990 (LJ 1990, 7526) que el derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario pero no por ello es un derecho absoluto, sino que debe ser cohenestado con los otros derechos y deberes de carácter básico con los que pueden concurrir. El derecho pues a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del artículo 5 E.T. ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral, sino su suspensión encuadrable en el apartado a) del artículo 45 del E.T. Pues bien las circunstancias antes expuestas en el motivo anterior por sí solas no conforman un incumplimiento por parte de la recurrida de los deberes mencionados y de ahí que no pueda ser acreedora a la sanción que le ha sido impuesta.

SÉPTIMO.- Con apoyo procesal así mismo en la letra c) del artículo 191 de la L.P.L. se deviene infracción del artículo 56.1 del E.T. igualmente con carácter subsidiario para el supuesto que fracasen los anteriores alegando inaplicación de la doctrina sobre el cómputo del salario a jornada completa en los casos de despido de trabajadores con el contrato reducido como consecuencia de la guarda legal, pues se despide a la actora hallándose en situación de excedencia dos años después de haber cesado en aquella situación de jornada reducida en la que permaneció solamente 4 meses y medio por ello el único salario compensable sería el último realmente percibido de 14.113'17 euros.

El motivo no puede alcanzar éxito, toda vez que tanto si la trabajadora se reincorpora a jornada reducida que tenía con anterioridad a la excedencia y que era motivada por la guarda legal de un menor como se reincorpora a jornada completa le corresponde el salario a jornada completa y ello de conformidad con lo explicitado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-12-2001 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina nº 1817/2002 que recoge la doctrina en el sentido de que el salario a efectos indemnizatorios por despido cuando se está en reducción de jornada, por guarda de un menor, debe de computarse el salario a jornada completa, procediendo en definitiva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia a los efectos de los artículos 202 y 232 de la Ley de Ritos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AIDE ASISTENCIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia de fecha 5-6-03, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Barcelona, en el procedimiento núm. 92/03, promovido por Elena contra Aide Asistencia Seguros y Reaseguros S.A.; debemos confirmar y confirmamos la misma, condenando a la empresa al pago de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante que se fijan en 500 EUROS, a la pérdida del depósito constituido para recurrir y se mantiene la consignación realizada hasta el cumplimiento de la sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.