Sentencia Social Nº 1133/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 697/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 697/2012

Sentencia Nº 1133/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a catorce de junio de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Leonardo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SA y EULEN SEGURIDAD SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6/5/2011 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por D. Leonardo contra FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A , DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido realizado por la demandada FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD SA. al actor en fecha 28 de diciembre del 2010, CONDENANDO a la demandada a que a opción de la misma que deberá efectuar ante este Juzgado de lo Social dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente, readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones anteriores al despido o le satisfaga una indemnización cifrada en 6.670,13 euros , debiendo en todo caso la empresa demandada abonar al demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 42,35 euros / día.

Se absuelve a EULEN SEGURIDAD S.A de los pedimentos formulados en su contra en la demanda presentada contra ésta.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-Que D. Leonardo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , inició relación laboral con la empresa EULEN SEGURIDAD S.A el día 1 de julio de 2007, ostentando la categoría profesional de vigilante de seguridad en el centro de trabajo ubicado en A.D.I.F .Estación de ' Santa Ana' en Antequera ( Málaga) y, con un salario último de 1.270,44 euros mensuales, incluido partes proporcionales de pagas extras., lo que hace un salario diario de 42,35 euros.

II.-Que con fecha 28 de diciembre del 2010 , la empresa EULEN SEGURIDAD S.A le ha notificado lo siguiente : Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que con efectos del día 31 de diciembre del 2010, finalizará el contrato mercantil existente entre A.D.I.F y EULEN SEGURIDAD S.A referente al servicio de seguridad que viene usted prestando. Por todo ello y en cumplimiento de la legislación vigente , le informamos que en dicha fecha su contrato quedará rescindido y, pasando a depender laboralmente de la empresa FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A en virtud de su derecho a la subrogación. Aprovechamos la ocasión para agradecerle los servicios prestados, indicándole que al término de su prestación le haremos llegar la liquidación por usted devengada. Sin otro particular, y con el ruego de que firme la copia del original en señal de haber recibido ésta, le saludamos atentamente. Fdo: Saturnino . Director Provincial.

III.-Que con fecha 28 de diciembre del 2010 la empresa FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A envía burofax a EULEN SEGURIDAD S.A por la que comunican que han sido adjudicatarios por ADiF de los servicios de vigilancia que figuran en dicha comunicación, solicitándose que personal debe ser subrogado y para ello dan un plazo de 24 horas.(docu. 1 del ramo de pruebas de la demandada EULEN SEGURIDAD S.A)

IV.-Que con fecha 30 de diciembre del 2010 ,EULEN SEGURIDAD S,A contesta al anterior burofax manifestando que la documentación del personal adscrito al servicio de vigilancia de ADIF le fue entregado el día 23 de diciembre del 2010, cumpliendo la totalidad de la plantilla con los requisitos legales para la subrogación.( documento número 2 del ramo de pruebas de la demandada EULEN SEGURIDAD S.A) .

V.-Que con fecha 30 de diciembre del 2010 y enviado el día 31 de diciembre del 2010 FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A manda comunicación por fax a EULEN SEGURIDAD S.A por la que no va a proceder a la subrogación del actor, entre otros.

VI.-Que con fecha 13 de enero FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A comunica que se dio de alta en Seguridad Social a la actor con fecha 28 de diciembre y que dicho alta fue debido al proceso de subrogación de trabajadores de EULEN y que se anuló el alta el día 31 de diciembre del 2010. .

VII.-.Que con fecha 29 de diciembre FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A comunica a EULEN que el servicio de vigilancia que ha sido adjudicado por ADIF y que comienza el día 1 de enero del 2011 a las 00:00 horas se ha visto reducido en número de horas anuales según el pliego de condiciones del concurso.

VIII.-Que el actor desde que recibió la comunicación que iba a ser subrogado por FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A , 28-12-2010 no ha podido continuar el trabajo que ha venido desarrollando, dando EULEN por extinguido el contrato el trabajo. IX.Que se ha presentado demanda de conciliación por despido ante el CMAC ,y que se celebró con el resultado de intentado sin efecto.

X.-El 7 de febrero del 2011 se interpuso demanda jurisdiccional.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 14/05/2012 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa codemandada Falcón Contratas y Seguridad S.A a optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la correspondiente indemnización, debiendo pagarle en todo caso los correspondientes salarios de tramitación; absolviendo a la empresa codemandada Eulen Seguridad S.A.. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa condenada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar una redacción alternativa del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: ' Durante los años 2008, 2009 y 2010 las horas adjudicadas a Eulen por ADIF para la estación de Santa Ana en Antequera (Málaga) fueron 23.424 horas. Para los ejercicios 2011, 2012 y 2013 el número de horas adjudicadas a Falcón por ADIF para las mismas instalaciones se han reducido a 17.520 horas'.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas no encuentran debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que ha habido una sustancial reducción en el número de horas adjudicadas a la empresa recurrente, nueva concesionaria de la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en la estación ferroviaria Santa Ana de Antequera; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria en los respectivos contratos de adjudicación de los servicios de vigilancia y seguridad en la referida instalación ferroviaria, suscrito el primero con Eulen Seguridad S.A y el segundo con Falcón Contratas y Seguridad S.A., sin que en dichos contratos figure el número de horas contratadas, ni el número de trabajadores necesarios para la prestación del servicio, por lo que resulta evidente que de los mismos no se desprende con la certeza exigible para poder revisar los hechos probados en el recurso de suplicación que se haya producido la disminución en el número de horas contratadas alegada por la recurrente.

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad . Alega la parte recurrente que en el supuesto de autos no se ha producido una sucesión de empresas, dado que ha habido una sustancial reducción en el número de horas contratadas y adjudicadas a la nueva concesionaria del servicio de vigilancia y seguridad en la estación ferroviaria Santa Ana de Antequera (la empresa recurrente), por lo que debe ser la anterior concesionaria del servicio (la empresa codemandada Eulen Seguridad S.A) la que debe responder de las consecuencias del despido de la actora.

Supuestos idénticos al ahora analizado han sido abordados y resueltos en nuestras sentencias de 2.2.12 y 29.3.12 ( Recursos de Suplicación 2005/11 y 213/12 , respectivamente) cuyos razonamientos, por elementales razones de seguridad jurídica y coherencia se reiteran en la presente resolución.

En relación a los supuestos de cambios de contratas es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara inaplicable a los supuestos de sucesión de contratas el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y que entiende que en dichos casos no se produce un supuesto de sucesión de empresas, salvo el caso de transmisión al entrante de la infraestructura u organización empresarial, si bien, y en los casos en los que así se pacte convenio colectivo, se produce una subrogación convencional en dichas transmisiones de contratas, con el fin de mantener la estabilidad en el empleo de los trabajadores que prestan servicios en un determinado centro de trabajo y no siendo aplicable el art. 44 E.T . debe estarse a la regulación convencional o al pliego de condiciones de la concesión administrativa de la transmisión de contratas para determinar las condiciones de la adscripción del personal.

En este sentido, entre otras, la STS de 19 marzo 2002 RCUD 4216/2000 declara que 'la Sala interpretando el art. 44 del ET , y disposiciones concordantes de la Directiva Comunitaria 77/1987 de 14 Feb. viene declarando que el supuesto de hecho de la sucesión de empresas está integrado por dos requisitos esenciales y constitutivos, el primero de ellos referente al cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo de la misma que al decir del art. 44 sea un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, este cambio de titularidad puede producirse en razón de un acto «intervivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión mortis causa de la empresa o de una parte significativa de la misma [ art. 44 y 49.1 g) del E.T .]. El segundo requisito esencial es que los elementos cedidos patrimoniales, constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente', supuesto de Sucesión de empresa que es diferente de aquellos otros en los que se producen transmisión de contratas o cesión de contratos, como indica la STS de 11 julio 2002 en RCUD 982/2001 estudiando aquellos traspasos que no pueden incardinarse dentro de un supuesto de sucesión del art. 44 del ET , puesto que no se había producido una transmisión de elementos organizativos o patrimoniales como dicho precepto exige, declarando que no estamos ante un caso de Sucesión de empresas sino ante un 'supuesto de cesión de contratos de trabajo cuya característica fundamental respecto de aquella otra situación radica en que requiere el consentimiento del trabajador, conforme a las exigencias generales del art. 1205 del CC .', y se deduce de todo ello, como primera conclusión que 'la subrogación producida no derivó del art. 44 del ET sino de aquel pliego de condiciones aceptado por la interesada, lo que hace que la fundamentación jurídica del recurso y de la sentencia no puedan jugar sobre los derechos y obligaciones derivados de aquel precepto legal sino sopesando los derivados de este acuerdo aceptado de cesión contractual. No obstante, en el presente caso, la oferta de la empresa y la aceptación tácita de la demandante se hizo por referencia a dicho precepto legal, lo que hace que aunque no estamos en presencia de una sucesión legal sino contractual, el contenido de derechos y obligaciones de las partes ha de ser en cierto sentido análogo, dada la remisión que ambos hicieron a dicho precepto legal. Por lo tanto, y sin perjuicio de señalar las diferencias teóricas entre ambos supuestos de sucesión para la adecuada solución del caso aquí planteado, habrá de estarse a la doctrina de esta Sala dictada en aplicación del art. 44, que viene recogida en la S 15 Dic. 1998 (Rec. 4424/1997), y que puede resumirse en los siguientes términos: a) la subrogación empresarial sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras» ( SS 5 Dic. 1992 y 20 Ene. 1997 ; b) «la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad» (S 12 Nov. 1993; c) «el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores» (S 13 Feb. 1997); y d) la subrogación «no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador» (S 20 Ene. 1997)'.

En el caso que se analiza, se produjo como decimos no una sucesión de empresas sino una sucesión de contratas con los efectos establecidos en la norma convencional o pliego de condiciones, pues tras la adjudicación de los servicios de seguridad del Estación AVE Santa Ana de Antequera a la empresa Eulen Seguridad S.A. se produjo la terminación de dicha contrata y nueva adjudicación a la empresa demandada entrante Falcón Contratas y Seguridad S.A. lo que no se integra dentro del instituto de la sucesión de empresas del art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por no concurrir sus elementos definidores y característicos indicados ni le es de aplicación este precepto como norma general ni los efectos en el mismo establecidos, y en todo caso debería estarse al pliego de condiciones o a la regulación del Convenio Colectivo que establezca la subrogación al término de una contrata del servicio indicado pero no puede acudirse por las razones apuntadas al instituto de la sucesión de empresas.

El art. 15 del Convenio colectivo aplicable estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 dispone que 'En función de su duración, los contratos de trabajo podrán concertarse por tiempo indefinido, por duración determinada y por cualquier otra modalidad de contrato de trabajo autorizada por la legislación vigente. Será personal contratado para obra o servicio determinado aquél cuya misión consista en atender la realización de una obra o servicio determinado dentro de la actividad normal de la Empresa. Este tipo de contrato quedará resuelto por las siguientes causas: Cuando se finalice la obra o el servicio. Cuando el cliente resuelva el contrato de arrendamiento de servicios, cualquiera que sea la causa, sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior, en el caso de que exista otra Empresa de Seguridad adjudicataria. Cuando el contrato de arrendamiento de servicios se resuelva parcialmente por el cliente, se producirá automáticamente una extinción parcial equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio. A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación, se elegirán primero los de menor antigüedad, y en caso de tener la misma, se valorarán las cargas familiares, y, en todo caso, será oída la Representación de los Trabajadores', y el art. 14 dispone al regular la Subrogación de servicios que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que el actor venía prestando servicios para la empresa Eulen Seguridad S.A, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y mediante un contrato de trabajo por tiempo indefinido, prestación de servicios que se ha venido realizando en la estación ferroviaria Santa Ana de Antequera en el marco de la ejecución del contrato firmado entre dicha empresa y ADIF para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en la referida instalación ferroviaria. A partir del 1 de enero de 2011 dichos servicio de vigilancia le ha sido adjudicado a la empresa recurrente Falcón Contratas y Seguridad S.A, la cual no acepta la subrogación del trabajador demandante, alegando que se había producido una reducción en el número de horas contratadas.

En el caso que se analiza se produjo no una rescisión parcial de la contrata a la empresa demandada entrante Falcón Contratas y Seguridad S.A., sino una extinción completa de dicha contrata y adjudicación de los servicios mediante una nueva contrata a la empresa demandada entrante Falcón Contratas y Seguridad S.A., por lo que no es el supuesto de rescisión parcial del art. 15 sino el de fin de una contrata que el mismo contempla sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior y por ende debe desplegar su eficacia el referido art. 14 del Convenio colectivo aplicable que establece el efecto subrogatorio cumpliendo los actores los requisitos en el mismo establecidos, sin que puedan acogerse las alegaciones de la recurrente pues el concurso era público y conocidas sus condiciones y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de la prestación del Servicio y no autoriza como pretende la subrogación parcial de un número proporcionado de trabajadores por reducción del objeto de la contrata, como tampoco lo autoriza el Pliego de Prescripciones Técnicas por una reducción de horas de vigilancia, prevaleciendo, como ya se declaró por la Sala para caso similar en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación 2005/11 , la subrogación prevista en el art. 14 Convenio colectivo aplicable.

En consecuencia, y, con aplicación de aquella doctrina y este precepto convencional, la Sala llega a la conclusión de que el supuesto litigioso se encuentra comprendido en los términos en los que convencionalmente se establece la subrogación, y las alegaciones sobre la reducción del objeto de la contrata no enervan los efectos subrogatorios convencionalmente previstos de todos los trabajadores y entre ellos de los actores. Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia. A mayor abundamiento, en el supuesto de autos ni siquiera ha quedado acreditado que se haya producido una sustancial reducción en el número de horas contratadas, pues de los inalterados hechos probados quinto y sexto de la sentencia recurrida se desprende que se ha pasado de 8784 horas anuales a 8760 horas anuales, por lo que, si bien es cierto que se ha producido una pequeña disminución, la misma en modo alguno tiene la entidad suficiente para justificar la no subrogación de la recurrente en el contrato de trabajo del actor.

TERCERO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por Falcon Contratas y Seguridad S.A.L, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga de fecha 6 de mayo de 2011 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por D. Leonardo contra Falcon Contratas y Seguridad S.A. y Eulen Seguridad S.A. sobre despido, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 600 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala IV del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del BANESTO a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones al tiempo de preparar el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.