Sentencia Social Nº 1133/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2010 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000053/2010, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 0000491/2008 en reclamación de Prestaciones, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. María Luisa , en reclamación de Prestaciones siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria ,el día 29.9.2009 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. a María Luisa , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , tiene reconocida inicialmente por resolución de la entidad gestora de 13.04.07 con fecha de efectos 11 de abril de 2007 una prestación de incapacidad permanente total en el grado de cualificada para la profesión habitual de educadora infantil con una base reguladora de 1.295Ž91 euros mensuales.

SEGUNDO.- La actora interpuso reclamación previa y posterior demanda combatiendo la anterior resolución, pidiendo que se le declare sin incapacidad o con incapacidad permanente parcial.

Por sentencia dictada por el Juzgado de lo social no 7 de las Palmas, autos número 536/07, se estima la demanda interpuesta, se deja sin efecto la anterior resolución, y se le reconoce una prestación de incapacidad permanente parcial por un importe de 45.288Ž24 euros.

TERCERO.- De dicha cantidad la entidad gestora deduce lo percibido en concepto de prestación de incapacidad total en el periodo 11.04.07 a 29.02.08 en la suma de 12.197Ž73 euros. El importe líquido a percibir, tras descuento de 10% de IRPF, queda reducido a la suma de 28.791Ž51 euros.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa resultó desestimada.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimo la demanda interpuesta por D. a María Luisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en su virtud condeno a la entidad gestora a que abone a la demandante la suma de 12.197Ž73 euros indebidamente compensadas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora y condena al INSS a reintegrar a aquella la cantidad deducida en concepto del pago de la Incapacidad Permanente Parcial.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en un único motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 191.c) LPL alega infracción de los arts. 137 , 122 y 45 de la LGSS al entender que existe incompatibilidad entre el percibo de la total y el de la parcial, por lo que el descuento es ajustado a derecho.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

La actora, en situación de incapacidad temporal desde 20.1.2006, fue declarada en expediente de invalidez permanente, iniciando a instancias del INSS, una vez agotados los 12 meses de I.T. en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común por Resolución de 12.4.2007.

No conforme con ello formuló reclamación previa, solicitando el grado de incapacidad permanente parcial que fue denegado.

Por sentencia firme de 4.12.2007 se dejó sin efecto el grado de total y se reconoció la incapacidad permanente parcial a la actora.

Que efectuada por el INSS la deducción de lo pagado por la I.P.T. la actora formuló reclamación previa y posterior demanda, que ha dado lugar a la presente litis.

La cuestión que ahora se suscita acerca de si el INSS puede descontar en casos como el de autos lo pagado en ejecución del acto administrativo de reconocimiento de una invalidez cuando a instancia de la parte se rebaja el grado ha de resolverse a partir de dos datos importantes:

Se trata de un proceso de enfermedad común y,

El grado de invalidez que se reconoce por sentencia se apoya en las mismas lesiones que dieron lugar al reconocimiento del grado de invalidez en vía administrativa, aceptando el juez el razonamiento único de que las lesiones solo invalidan para parcial y no para total.

La problemática ahora planteada ha sido examinada por el T.S. en diferentes sentencias, con matices en función de las características concretas de cada caso.

Así:

En la sentencia de 14.3.1994 (invocada y posteriores) se afirma literalmente:

'...Es de advertir, por otra parte, que, a tenor del art. 118 de la Constitución Espanola en relación con el art. 238-1 de la Ley de Procedimiento Laboral -Texto Articulado de 1.990 - las sentencias dictadas por los tribunales deben ejecutarse, y en sus propios términos, por lo que si, en este caso, el Tribunal que conoció del recurso de suplicación determinó de modo definitivo y firme que la situación de Invalidez Permanente que afecta al hoy demandante-recurrente es la de Invalidez Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a indemnización a tanto alzado, en estos términos debe cumplirse el mandato judicial, sin que sea dable, ni en vía administrativa ni en vía ejecutiva judicial, el proceder a la verificación de compensación alguna con lo percibido por el beneficiario de la cuestionada prestación de Seguridad Social desde su inicial reconocimiento y hasta la resolución del recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia que de acuerdo con la resolución administrativa de la Entidad Gestora le otorgó un grado superior de Invalidez Permanente al realmente deseado por dicho beneficiario. Al respecto, es de significar que habiéndose reconocido por la Entidad Gestora una Invalidez Permanente Total frente a lo que accionó, sin éxito en la instancia, el beneficiado por tal reconocimiento, la inmediata ejecutividad de esto último, con abstracción de la reclamación judicial que lo impugna, constituye un normal efecto que debe perdurar en tanto en cuanto no se le prive de virtualidad en mérito a una resolución judicial que lo neutralice en todo o en parte. Y así como no es lógico ni legal - art. 292 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral - exigir del beneficiario de la Seguridad Social la devolución de pensiones percibidas en concepto de una Invalidez Permanente que luego es dejada sin efecto en una superior instancia judicial, tampoco resulta aceptable el llevar a efecto una compensación como la operada en la sentencia impugnada, para la cual se carece, además, de los presupuestos previstos por el art. 1.196 del Código Civil .

Conforme al art. 144 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , que aunque derogado por el R.D. 2.609/82, de 24 de Septiembre , dictado en virtud de la habilitación legislativa otorgada por el Real Decreto Ley 36/78, de 16 de Noviembre , se tiene por vigente a los efectos que ahora interesan, según criterio jurisprudencial del que se hace eco la Resolución de 23-12-88 de la Dirección General de Régimen Jurídico de la seguridad Social, el reintegro de las cantidades ingresadas o depositadas por las Mutuas Patronales o Empresas, para hacer efectivo el abono de prestaciones de Seguridad Social reconocidas en vía administrativa o judicial que luego son anuladas por el Juzgado o el Organo judicial superior, deberá efectuarse, en la actualidad, por la Tesorería General de la SeguridadSocial la que, al efecto, asumió al anterior Fondo de Garantía.

Desde esta perspectiva jurídica no cabe admitir con rigor, en el caso de autos, una situación de recíproca obligación entre el beneficiario de la prestación de Seguridad Social en litigio y la Mutua Regional que hubo de ingresar el capital coste necesario para garantizar el pago de la pensión de Invalidez Permanente Total, inicialmente reconocida y que ahora es requerida al pago de una indemnización a tanto alzado, puesto que el reintegro de aquel capital se presenta como consecuente a una ulterior relación jurídica entre dicha Mutua y la Tesorería General de la Seguridad Social...'

En la sentencia de 4.3.1998 (Rec. 2863/1997 ) a la actora en vía administrativa se le reconoció una parcial y por sentencia fue declarada en situación de I.P. total, derivada como en el caso anterior de un accidente de trabajo. Reclamada por la Mutua el reintegro de la parcial que había abonado, el juzgador condenó al trabajador a la devolución a la Mutua, mientras que la Sala estimó el recurso de aquel y condenó al INSS al reintegro.

La Sala casa la sentencia, la revoca y confirma la sentencia del juez de instancia que condenó al trabajador a reintegrar con los siguientes argumentos:

'...Por lo que afecta a las infracciones denunciadas por la Entidad Gestora recurrente, que se detallan en el correspondiente Antecedente de Hecho, se deben hacer las siguientes precisiones:

a) El artículo 45,1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que quienes hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe. Es claro que la percepción de la cantidad a tanto alzado que el trabajador recibió en su día de la Mutua Patronal tras ser declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial en virtud de resolución administrativa dictada en vía previa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social estaba ajustada a derecho, dada la fuerza ejecutiva de tal resolución, pero devino indebida una vez que el trabajador obtuvo judicialmente la declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de la misma contingencia con derecho a la pensión correspondiente.

Lo cual es coherente con la regla de incompatibilidad de prestaciones que consagra el artículo 122 de la Ley General de Seguridad Social , no existiendo ninguna disposición que establezca lo contrario para el supuesto debatido y con el principio general del Derecho que prohibe el enriquecimiento injusto como el que supone percibir dos prestaciones por la misma contingencia.

b) A dicha conclusión se llega también en virtud de lo dispuesto en el artículo 21-c) del Decreto 3158/1966 de 23 de Diciembre que aprobó el Reglamento General de Prestaciones Económicas del Régimen General de la Seguridad Social y en el artículo 40 de la Orden Complementaria de 15 de Abril de 1.969 sobre Prestaciones de Invalidez; preceptos que, aunque referidos expresamente a la revisión de incapacidades, resultan aplicables también por vía analógica al presente caso.

y c) No es aplicable al supuesto enjuiciado lo dispuesto en el artículo 91-3 del Real Decreto 1637/1995 de 6 de Octubre que aprobó el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social porque dicho precepto se refiere a la devolución a la Mutua Patronal del capital coste de pensiones que hubiere ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social; y además, parte del presupuesto de que por sentencia firme se anulare o se redujere la cuantía de los derechos reconocidos por resolución administrativa o judicial; y en el caso de autos ocurre que el derecho reconocido se ha aumentado y mejorado por la nueva sentencia firme...'.

En la sentencia de 31.10.2001 (Rec. 497/2001 ) en vía administrativa se declaró que el actor presentaba una incapacidad permanente parcial derivada de accidente, abonando la mutua la correspondiente indemnización, si bien acudió a los tribunales impugnando el grado, dictándose sentencia que declaraba la existencia de lesiones permanentes no invalidantes.

A la vista de ello la mutua reclamó el reintegro de la indemnización condenando el juez de instancia a la trabajadora y declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS.

Recurrida por el INSS la sentencia, la Sala estima el recurso declarando que no existe dicha responsabilidad subsidiaria.

El T.S. casa la sentencia, mantiene la responsabilidad y mantiene el fallo de la sentencia de instancia, con base en el siguiente argumento:

'...El art. 144.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, en cuyo precepto, según se ha expuesto anteriormente, fundamenta su decisión la sentencia invocada de contraste, dispone, en su párrafo tercero, que, 'cuando por sentencia firme se anulen los derechos reconocidos por las Comisiones (Técnicas Calificadoras) o se reduzca la cuantía de los mismos se devolverá a los recurrentes la totalidad o parte, según proceda, de las cantidades ingresadas o satisfechas al interesado'. Y, en el párrafo cuarto, que 'los reintegros a que se refiere el párrafo anterior, se realizarán a cargo del Fondo de Garantía'.

Por su parte, el Real Decreto 1517/1991, de 11 de octubre, que aprobó el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, establece, en su art. 83.3 , que 'cuando por sentencia firme se anulare o redujere la cuantía de los derechos reconocidos por resolución administrativa o judicial, la Mutua o, en su caso, la Empresa recurrente tendrá derecho a que se le devuelva la totalidad o parte alícuota, respectivamente, del capital que haya ingresado para satisfacer aquellos derechos, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar devolución alguna'. Y, seguidamente, anade, 'los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se realizarán con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

Y en iguales términos se expresa el art. 91.3 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre , que aprueba un nuevo Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, derogando el anteriormente citado.

2. Los transcritos preceptos, como se desprende de su claro texto (y aunque el de los Reglamentos de Recaudación tengan un alcance más amplio al referirse también a las resoluciones judiciales), tienen por objeto reintegrar a las Mutuas Patronales y, en su caso, a las empresas, del abono de las prestaciones que hayan tenido que satisfacer, como consecuencia, por lo que respecta a las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS, de que estas resoluciones, según expresamente establece el art. 9.2 del Real Decreto 2609/1982, de 24 de septiembre , y el art. 18.4 de la Orden de 23 de noviembre de 1984, 'serán inmediatamente ejecutivas, sin que se suspenda su ejecución por formulación de la reclamación previa o de la demanda'; carácter aquél que ratifica, una vez más, el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (que desarrolla, en materia de incapacidades laborales, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre) en el art. 6.4, y que, ya precedentemente a estas disposiciones, se había asignado, a las resoluciones de las Comisiones Técnicas Calificadoras, en el párrafo segundo del citado art. 144.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974.

Resulta, pues, patente, dado su contenido y finalidad, que las normas aplicables, tanto en la sentencia impugnada, como la de contraste, son sustancialmente las mismas, poniendo de manifiesto los transcritos preceptos de los Reglamentos de Recaudación, por otra parte, lo correcto del razonamiento de la sentencia de contraste al sentar como conclusión que aunque la disposición final primera del Real Decreto 2.609/1982, de 24 de septiembre , deroga el art. 144 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, no podía entenderse se extendiese a los transcritos párrafos tercero y cuartode la Ley de Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, ya que tal derogación se había hecho al amparo del no 3 de la disposición final segunda del Real Decreto- ley 36/1978, de 16 de noviembre , de cuyo texto de infería que la autorización de derogar, por Real Decreto, se limitaba a disposiciones con rango de Ley que regulaban la materia de estructuras, organizaciones y competencias de los órganos, instituciones, servicios o establecimientos de las entidades a que se refería dicho Real Decreto-Ley, que ocupaban parte del art. 144, pero no a los aspectos sustantivos, como los regulados en los referidos párrafos tercero y cuarto, pues en otro caso dicha materia quedaría huérfana, si no se tuvieran el cuenta las mencionadas normas, creando un vacío legislativo. Y es jurídicamente lógico entenderlo así, al carecer de sentido, por contrario al espíritu que informa dicho precepto en el extremo referente al reintegro de prestaciones, que la intención del legislador (dado que ni el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 716/1986, de 7 de marzo, ni las normas anteriores en materia de recaudación, contienen preceptos similares), fuese el privar a las Mutuas Patronales o, en su caso, a las empresas, del derecho a reintegrarse de las cantidades obligadamente abonadas en virtud de una resolución administrativa que en vía judicial es anulada, cuando el propio art. 144, en su párrafo segundo, determina que 'el beneficiario cuya pretensión haya sido total o parcialmente estimada ejercerá su derecho ante la Entidad Gestora, la Mutua Patronal o empresario declarado responsable, quien hará efectiva la prestación o ingresará en el Servicio Común de la Seguridad Social el importe correspondiente a la misma, según los casos'.

3. Habiendo satisfecho la Mutua accionante, a la trabajadora accidentada, la prestación correspondiente a la incapacidad permanente parcial que le fue reconocida por resolución del INSS, y, ello, en cumplimiento del deber que le venía impuesto, al ser dicha resolución, como determina el art. 9.2 del Real Decreto 2609/1982, de 24 de septiembre , inmediatamente ejecutiva, el derecho de aquella Mutua Patronal al reintegro de la cantidad entregada a la trabajadora demandada (una vez que en vía judicial se califican las lesiones de la actora, no constitutivas de una incapacidad permanente parcial, sino de permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización, conforme a baremo, de 180.000 pesetas) deviene como lógica consecuencia, de acuerdo con los preceptos citados, en relación con el art. 86.1 del Real Decreto 1517/1991, de 11 de octubre , pues, precisamente, por dimanar de dicha entidad la resolución que dio lugar al abono dicha prestación, no es dable eximir al INSS de la obligación de reintegrar a la parte recurrente la cantidad satisfecha, al carecer de base legal, para ello, la causa exención (la buena fe) alegada al oponerse a la demanda y en el escrito de formalización del recurso de suplicación, que la sentencia ahora impugnada ha acogido para exonerarla de toda responsabilidad. Es de senalar, por otra parte, que únicamente a dicha causa de oposición se refiere el escrito de impugnación del presente recurso, en lo que atane a la cuestión de fondo, por entender aplicable el citado art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994.

En efecto, ha de apreciarse, como se denuncia por la parte recurrente, la infracción, por aplicación indebida, del art. 45.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (y, asimismo, el art. 56.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, que se expresa en los mismos términos y que era el vigente en la fecha en que se dictó la resolución del INSS), al no ser aplicable al reintegro de prestaciones en aquellos casos, como el presente, de anulación de las resoluciones administrativas en vía judicial, por estar regulada esta materia, como se desprende de todo lo anteriormente expuesto, por su específica normativa, que reconoce el derecho de las Mutuas Patronales al reintegro

QUINTO.- Aquietada la trabajadora demandada con la sentencia de instancia, que la condenó al reintegro de la cantidad abonada por la Mutua Patronal, e instada por esta entidad, en su demanda, lo que reitera en el escrito de formalización de este recurso de casación para la unificación de doctrina, se declare la responsabilidad del INSS en el reintegro de la cantidad de 1.476.130 pesetas satisfechas a aquella demandada, para el caso de insolvencia de la misma, tal y como así lo había declarado la sentencia de instancia, procede, sin entrar en otras consideraciones por vedarlo el carácter excepcional de esta vía impugnatoria y oído el Ministerio Fiscal, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casando y anulando la sentencia recurrida, y resolver el debate planteado en suplicación, en el sentido de mantener el fallo de la sentencia de instancia, sin haber lugar a emitir pronunciamiento alguno en materia de costas, de acuerdo con lo que al efecto establece el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ...'.

En este caso el debate de Casación es la responsabilidad subsidiaria de INSS, pero se mantiene la condena al trabajador que cobró la indemnización.

En la sentencia de 6.3.2003 (Rec. 2089/2002 ) en vía administrativa se reconoce una I.P. parcial, que es abonada por la mutua y tras recurrir a los Tribunales el trabajador es declarado en situación de I.P. total.

A la vista de ello reclama a este el reintegro de la indemnización de la parcial, siendo condenado por el juzgado y confirmado por la Sala, sin que se acepte la pretensión de la mutua de que se declare la responsabilidad subsidiaria del INSS.

La sentencia del T.S. casa la sentencia y declara la responsabilidad subsidiaria del INSS, manteniendo la condena de la instancia al trabajador con la siguiente argumentación:

'...La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina se refiere a las responsabilidades por reintegro de prestaciones indebidas, que fueron abonadas por una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en cumplimiento de resolución administrativa. La prestación reconocida por el INSS y abonada por la mutua es la correspondiente a la situación de incapacidad permanente parcial, consistente en una cantidad a tanto alzado ( art. 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social - LGSS -). La condición de prestación indebida de la misma y la obligación de su reintegro sobrevinieron por el reconocimiento subsiguiente en vía judicial, a instancia del beneficiario, y por idénticas dolencias y secuelas de lesiones, de una pensión de incapacidad permanente total.

No se discute en el caso la existencia de responsabilidad directa del beneficiario del reintegro de lo percibido en concepto de incapacidad permanente parcial, punto en el que coinciden la sentencia recurrida y la sentencia de contraste, ateniéndose ambas a la jurisprudencia de unificación de doctrina establecida en sentencias de 4 de marzo de 1998 y de 7 de abril de 1998 que veremos luego. Lo que se cuestiona es si, una vez afirmada tal responsabilidad directa, el INSS y la TGSS deben responder subsidiariamente frente a la mutua de accidentes de trabajo, en el supuesto de que el beneficiario no lo haya hecho, del reintegro de la prestación que devino indebida. En este punto si hay divergencia entre las sentencias comparadas. La recurrida niega dicha responsabilidad subsidiaria, mientras que la aportada para comparación la declara y la exige.

SEGUNDO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales debe ser estimado. El razonamiento que conduce a esta conclusión debe construirse con argumentos que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha expresado en sentencias precedentes que han resuelto casos similares o análogos.

El punto de partida de la argumentación debe ser la doctrina establecida en la ya citada sentenciade unificación de doctrina de 4 de marzo de 1998 que declara la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con la prestación a tanto alzado de incapacidad permanente parcial reconocidas ambas por la misma situación de necesidad.

El siguiente paso del razonamiento, que ya se ha dado también en unificación de doctrina en la sentencia de 7 de abril de 1998 , ha sido la afirmación de que las entidades gestoras de Seguridad Social que reconocieron en vía administrativa la prestación a tanto alzado devenida indebida son responsables subsidiarias de la devolución de la misma. El análisis de la compleja normativa de aplicación al caso ha sido efectuado de manera rigurosa y detallada en una sentencia posterior, dictada el 31 de octubre de 2001.

El supuesto enjuiciado en esta última sentencia no es exactamente el de devolución de una prestación indebida por reconocimientos sucesivos en vía administrativa y en vía jurisdiccional de una incapacidad permanente parcial y una incapacidad permanente total, sino el de devolución de prestación indebida de incapacidad permanente parcial reconocida en vía administrativa y denegada luego en vía jurisdiccional.

Pero las razones que se aportan en dicha sentencia son igualmente válidas para justificar la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras respecto de la mutua de accidentes que pagó la prestación indebida en cumplimiento de sus obligaciones de aseguramiento y colaboración en la gestión de la Seguridad Social.

TERCERO.- La incompatibilidad de la prestación a tanto alzado de incapacidad permanente parcial con la pensión de incapacidad permanente total por las mismas dolencias o secuelas de lesiones se justifica en las sentencias de 4 de marzo de 1998 y 7 de abril de 1998 con un argumento de aplicación analógica, que conviene reiterar ahora. Viene a decir la primera de las sentencias citadas, tras constatar que el supuesto litigioso no está expresamente contemplado en la legislación de Seguridad Social, que la regla de incompatibilidad de pensiones del art. 122 de la Ley General de la Seguridad Social debe ser aplicada al caso, aunque no se enuncie expresamente en el precepto, en atención al principio de evitación del enriquecimiento injusto, 'como el que supone percibir dos prestaciones por la misma contingencia'. A la misma conclusión llega la sentencia de 7 de abril de 1998 , cuando afirma que 'de mantenerse la prestación inicialmente reconocida (de incapacidad

permanente parcial), se produciría una duplicidad de protección (con la pensión de incapacidad permanente total) y un enriquecimiento sin causa'.

Abundando en el argumento anterior, puede anadirse que la mencionada regla de incompatibilidad no es exclusiva de las prestaciones que adoptan la forma de pensiones, sino que es de aplicación también en la concurrencia de prestaciones regulada en el art. 122.2 de la LGSS , donde se impone la incompatibilidad con una pensión de la prestación a tanto alzado de incapacidad permanente total prevista con carácter excepcional en el art. 139.2 de la LGSS .

La razón para establecer un mandato de incompatibilidad de prestaciones es la misma en este supuesto excepcional que en el que es objeto del presente litigio, siendo además idénticas las configuraciones de las prestaciones concurrentes en uno y otro (pensión y prestación a tanto alzado).

La incompatibilidad entre las prestaciones de incapacidad permanente parcial y total derivadas de la misma contingencia, y reconocidas sucesiva y respectivamente por resolución administrativa y por resolución judicial, conduce inmediatamente a la conclusión de que el beneficiario, una vez reconocida la pensión de valor superior que reclamó, debe devolver la prestación a tanto alzado de valor inferior que percibió en vía administrativa. Como dice la sentencia de 7 de abril de 1998 citada 'aunque el pago de la cantidad a tanto alzado inicialmente fuera procedente en virtud de la ejecutividad de la resolución administrativa, se convirtió en indebido cuando la situación de necesidad fue calificada como incapacidad permanente total y protegida mediante el pago de una pensión', correspondiendo el reintegro de 'la prestación que ha quedado sin efecto' por parte del perceptor a la entidad que efectuó el abono en cumplimiento de sus obligaciones aseguratorias.

El precepto de aplicación directa al caso es, como senala la sentencia de 4 de marzo de 1998 , el art. 45.1 de la LGSS .

CUARTO.- Una vez recorridos los anteriores tramos del razonamiento, surge la cuestión litigiosa específica a la que damos respuesta en esta sentencia. Tal respuesta consiste en afirmar que la falta de reintegro de la prestación devenida indebida a cargo del beneficiario desencadena la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras de Seguridad Social frente a la mutua de accidentes de trabajo que efectuó el pago de la prestación a tanto alzado de incapacidad permanente parcial en cumplimiento de la resolución administrativa que la reconoció, y que se vió obligada luego a consignar el capital coste de la pensión de incapacidad permanente total en cumplimiento de la posterior resolución judicial de reconocimiento del derecho a pensión de incapacidad permanente total.

Como dice nuestra sentencia de 31 de octubre de 2001 , no se ajusta al ordenamiento jurídico 'privar a las mutuas patronales o, en su caso, a las empresas, del derecho a reintegrarse de las cantidades obligadamente abonadas en virtud de una resolución administrativa que en vía judicial es anulada', y es lógico por el contrario en tal supuesto imputar una responsabilidad subsidiaria a la entidad cuya resolución dio lugar al abono de la prestación que devino indebida. Siguiendo el razonamiento de la propia sentencia que se acaba de citar, tal responsabilidad subsidiaria no tiene su base en el art. 45.2 de la LGSS (contribución por acción u omisión a la percepción indebida, salvo buena fe probada), sino en la asunción por parte de las entidades gestoras de la Seguridad Social de la función del 'fondo de garantía' frente a las mutuas patronales que estaba previsto en el art. 144.3 del derogado texto refundido de la LGSS de 1974 . Esta norma de garantía o responsabilidad subsidiaria de la LGSS de 1974 - concluye la propia sentencia de 31 de octubre de 2001 - no fue derogada por el RD 2609/1982 de 24 de septiembre, cuya habilitación para derogar preceptos de la LGSS establecida en el RD-L 36/1978 de 16 de noviembre 'no podía entenderse se extendiese' a los preceptos citados, en cuanto que éstos regulaban 'aspectos sustantivos', mientras que el RD-L 36/1978 limitaba la habilitación 'a disposiciones con rango de ley que regulaban la materia de estructuras, organizaciones y competencias' de las entidades gestoras...

Por último la Sentencia del T.S. (que cita y transcribe la juez de instancia en su sentencia de 18.12.2007 ) con cita expresa de las de 14.3.1994 y 31.10.2001 afirma:

'...La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en varias sentencias, entre otras la sentencia de 15 de noviembre de 2005, recurso 4045/04 , a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial En dicha sentencia se contiene la fundamentación de derecho que sigue:

'La cuestión que suscita el presente recurso ha sido ya resuelta por la Sala en sus sentencias de 14 de marzo de 1994 y 31 de octubre de 2001 . La primera resolución considera que, pese a su derogación por el Real Decreto Legislativo 36/1978 y Real Decreto 2609/1982, hay que considerar vigente la regla que contenía el artículo 144 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , a tenor del cual la ejecutividad de las resoluciones adiministrativas que reconocían el derecho a las prestaciones determinaba que si, como consecuencia de su revocación judicial, se anularan derechos reconocidos en vía administrativa, el beneficiario no quedaría obligado a reintegrar lo percibido, asumiendo esta obligación el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

La sentencia de 31 de octubre de 2001 completa este razonamiento, senalando que en el régimen vigente nos encontramos ante la misma situación, pues, de una parte, la ejecutividad de las resoluciones administrativas sigue afirmándose en el artículo 6.4 del Real Decreto 1300/1995 y, por otra, el artículo 91.3 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto 1637/1995, establece que 'cuando una sentencia firme se anulare o se redujere la cuantía de los derechos reconocidos por resolución administrativa o judicial, la Mutua o, en su caso, la empresa recurrente tendrá derecho a que se le devuelva la totalidad o parte alícuota, respectivamente, del capital que haya ingresado para satisfacer aquellos derechos, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar devolución alguna'.

Es cierto, como senala la parte recurrida, que este precepto se refiere a los capitales coste de renta, pero eso no significa que no resulte aplicable en el presente caso, porque, aparte de que la norma se refiere también a otras prestaciones, lo importante no es que se haya ingresado o no la cantidad correspondiente en la Tesorería General de la Seguridad Social, sino el principio de garantía que se recoge y que es distinto del que se desprende de los artículos 290 y 293 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin duda porque en la ejecución provisional judicial -a diferencia de lo que ocurre con la administrativa- no hay ejecutividad por ministerio de la ley. De ello resulta, como senala la sentencia de 31 de octubre de 2001 , que ha de entenderse vigente la regla del artículo 144.3 de la Ley General de la General de la Seguridad Social para los reconocimientos efectuados en el procedimiento administrativo de declaración de la invalidez. No desconoce la Sala la doctrina de sus sentencias de 4 de marzo de 1998 y 6 de marzo de 2003 , pero, como senala la sentencia citada en primer lugar, para fundar la diferencia de la solución que aplica frente a la que acogió la sentencia de 14 de marzo de 1994 , no se trataba en estos casos de la anulación de un derecho reconocido, sino de la transformación del derecho concedido en primer lugar (reconocimiento de una incapacidad parcial) en un derecho superior (concesión de una incapacidad permanente total)...'

Para entender lo planteado en esta litis hay que tener en cuenta que en la ejecución que la mutua instó pedía que el reintegro lo hiciera el INSS y subsidiariamente el trabajador si la entidad no era responsable.

El juzgado inició la ejecución contra el INSS oponiéndose éste y siendo desestimada su oposición por auto de 25.11.2005.

Recurrida en suplicación por el INSS, la Sala estimó el recurso y acordó que la ejecución se siguiera como responsable principal contra el trabajador y como subsidiario contra el INSS.

El T.S. entiende que hay contradicción y entra en el fondo, explicando que una de las sentencias estima que el trabajador es el obligado principal, mientras la de contraste condena al INSS, a la Tesorería y al trabajador.

A la vista de lo expuesto el recurso ha de prosperar, pues es evidente que todas las sentencias entienden que el trabajador es responsable de la devolución porque ha percibido indebidamente una prestación.

Es cierto que muchas de las sentencias establecen la responsabilidad del INSS y de la Tesorería, pero se trataba de supuestos de accidentes de trabajo donde tienen responsabilidad ambas entidades.

En el caso de autos se trata de prestaciones de enfermedad común, sin responsabilidad de la mutua, estimando la Sala que el tenor de las sentencias del T.S. es claro: '... el beneficiario una vez reconocida la pensión de valor superior que reclamó debe devolver la prestación a tanto alzado que recibió en vía administrativa...' ( T.S. 6.3.2003 ).

Ello es plenamente aplicable al caso de autos, de ahí que el INSS haya descontando legitimamente lo indebidamente percibido por el trabajador, lo que obliga a estimar el recurso y a revocar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 29 de octubre de 2009, en reclamación de Prestaciones y acordamos desestimar la demanda absolviendo a la Entidad Gestora del suplico de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., no 3537/0000/37/0053/10, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.