Sentencia Social Nº 1133/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1019/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1019/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/006630

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0006630

SENTENCIA Nº: 1133/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16/6/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Aureliano contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Aureliano frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El actor D. Aureliano , nacido el NUM000 de 1.954, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en la actualidad desde el 20-9-10 afecto a incapacidad permanente en el grado de Total para su profesión habitual de oficial de 1ª.

2º.- El actor fue reconocido afecto de una incapacidad permanente total en virtud de resolución administrativa de fecha 20-9-10, reconociéndosele el siguiente menoscabo funcional:

"Antecedes-Afectación actual:

Solicitud de determinación de contigencias

56 años. Calorifugador. AP: IT 2006 por cervicalgia del accidente de tráfico.

Baremo 2006 por herida 2º dedo mano izquierda (diestro) por clavarse una broca.

Valoración 2009 por hipoacusia neurosensorial bilateral con afectación fre. conv. en OI.

EA: IT actual desde 14.8.09.

Diesnea en paciene diagnosticado de asma bronquial que refiere se ha agravado por exposición a estireno, formaldehido y fibras de vidrio poliéster, que desea se valor con EP o en su defecto AT por agravamimento por su trabajo.

Refiere disnea de grandes esfuerzos a medianos. Pone por ejemplo que camina 1 kilometro y se para por disnea Tb. con las cuestas y escaleras. Además refiere dolor torácico y ansiedad que relaciona con todo lo que está pasando. Tratamiento actual: terbasmin, singulair espiriva, dacortin desde hace unos 6 meses, lo que ha evitado empeoramiento. (Llegó a estar muy limitado).

- Exploración por aparatos:

Bronceado, buen aspecto: autoestima, acude acompañado, no hipotimia ligeramente verborreico, coherente adecuado no ideación delirante ni de muerte no alt. cognitiva. Realiza tos en diversos momentos de la entrevista.

No ingurgitación yugular, no tiraje intercostal no acropaquias. Ausc. Pulm: no realiza inspiraciones profundas por lo que se aprecia disminución de murmullo vesiculara difuso.

- Mutualia alega 14.4.10 que el paciente está diagnosticado de asma desde el 94 en exfumador de 60 paquetes al año: con IT por EC 14/08/09 con diagnóstico: disnea a estudio.

Agudizaciones en el 2007 e informe del Instituto Nacional de Silicosis 10.02.10 en el que se dice que el motivo de l IT. es el asma bronquial, que manifiesta uso de amianto desde el 71 al 95 y después asilantes de fibra de vidrio. Diagnóstico de asma muy severo, empeoramiento desde ahce 3 años con criterios de bronquitis crónica. el trabajador lo relacionó con su trabajo. No existen datos de asbestosis. Que se dice como probable el agravamiento del asma, por los productos usados en su trabajo. Aparición de engrosamientos pleurales que pueden ser debidos al amianto. Terminan diciendo que considerán el proceso como derivado de Emfermedad Común, hay argumentación juridica posterior para apoyar dicha opinión. No antecedentes de accidente de trabajo relacionado con patalogía, respiratoria, que la sospecha de agravación, sólo es posible, que no se acredita relación casual exclusiva, no exitencia de diagnóstico de asbestosis, lo mismo que el engrasamiento pleural, pudiera ser debido a asbestosis lo considera insuficiente.

Espirometria sin fecha pero se dice que el paciente tiene 55 años y nacido en 1954.

FVC: 50.7 FEVI 41 FEVI/FVC 80.7

Informe de numología ocupación del Instituto Nacional de Silicosis 20.1.10.

IT actual por asma bronquial, trabajador de dalifugador desde hace 38 años montando material aislant conuso de asbesto desde el 71 al 85 y actualmente productos aislantes con fibra de vidrio.

AP. Fumador de 35 paquetes al año hasta hace 4 años. Diagnosticado de asma bronquial desde hace 30 años. Sensibilización a polvo de casa, gramíneas y pólenes de árboles. En informe de neumología delH. Cruces diagnostico de asma muy severa con demostración de agravamiento en el trabajo (medición de flujos seriados). Se han detectado cifras de IgE elevadas, con serologías a hongos negativas. TAC torácicos último julio 2009 con drenaje venoso pulmonar anómaloo y tractos fibrocicatriciales en bases pulmonares y nódulos milimeticos en ambos lóbulos inferiores. EA: Empeoramiento desde ahce 3 años con disnea de esfuerzo grado 2 hasta hacerse de reposo. Reúne criterios de bronquitis crónica. Lo relaciona con su traajo con crisis de fatiga en reposo en ocasiones y disnea contínua de grado 2 IgE total 1097 KU/L (0-100). Espirometria CVF: 75% FEVI 66% FEVI/CFV: 70%. Capacidad de difusión del COI: 96-0 DÑCP/VA 129.7%. ECG: Bloqueo de rama derecha del haz de his RX; engrosamientos pleurales a nivel del campo medios de ambos hemitórax, más intenso lado izquierdo. Diagnóstico: Asma bronquial. Placas pleurales en capciente con exposición a amianto.

Comenta que el diagnóstico es de asma bronquial probablemente agravado en el trabajo que relaciona con el contacto al formaldehído. No existen datos para pensar en asbestosis y los engrosamientos pleurales pueden ser debidos al trabajo con amianto.

Informe de neumóloga del ambulatorio de Ortuella 17.1.08 y 30.10.09 en que diagnostica de asma moderado actualmente controlado y de asma bronquial muy severo que afirma hay descenso de peek flow en el trabajo y hace consideración sobre incapacidades laborales.

TAC 14.7.09. Drenaje venoso pulmonar anómalo parcial. Tractos fibrocicatriciales en bases pulmonares.

- Juicio, diagnóstico y avaloración:

Asma bronquial de 30 años de evolución. Bronquitis crónica. Bloqueo de rama derecha del haz de his. Previos: Fumador de 35 paquetes al año hasta hace 4 años.

- Limitaciones orgánicas y funcionales:

Disnea de grado 2 CVF: 75% FEVI 66% FEVI/CFV: 70% Capacidad de difusión del CO: 86.90.

- Conclusiones:

El Instituto Nacional de Silicosis: informa de exposición a asbesto, pero ausencia de datos para diagnóstico de asbestosis. Habla de asma y criterios de bronquitis crónica. Engrosamientos pleurales. No se acredita causa exclusiva de la disnea el efecto irritante de los productos usados en el trabajo pero Neumología ambulatoria habla de descenso de peekflow en el trabajo."

3º.- Instada la revisión del grado de incapacidad, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 24-4-14, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado reconocido. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

4º.- La base reguladora para la invalidez permanente postulada en computo mensual asciende a 2.194,46 euros, siendo la fecha de efectos la de 25-4-14.

5º.- El actor en la actualidad padece las siguientes patologías: Asma severo mal controlado. Cortico dependiente. SAOS moderado. Hipoacusia.

Las anteriores patologías la producen el siguiente menoscabo funcional:

"TAC torácico 04/02/2013: pequeños nódulos pulmonares en I.II LMD y LID. Tractos fibrocicatrizales-alelectasias subsegmentarias en ambos lóbulos inferiores con alguna bronqiectasia por tracción asociada. Enfisema centrolobuliar de predominio superiores. Pequeño diverticulo traqueal en la pared posteriolateral derecha. No derrame pleural ni pericádico.

Espirometria 04/04/2014 FVC 1650 (39,1%) FEV1 1130 (38,3%) 11,72%."

Disnea grado II-III/IV .

6º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda de revisión de grado de invalidez formulada por D. Aureliano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de cuanto en la misma se reclama confirmando lo resuelto en vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común en revisión por agravación, teniendo reconocido en el año 2010 el grado de incapacidad permanente total cualificada para la categoría profesional de oficial de primera, nacido el NUM000 -1954, y que presenta un cuadro respiratorio restrictivo con asma severa y corticodependiente, con SAOS moderado y FEV del 38% (disnea II-III/IV), además de hipoacusia. El Juzgador de instancia aplica la doctrina autonómica conocida en relación a las pruebas más objetivas de espirometría, y considera que, si el índice está entre el 35 y el 49%, la calificación no es de incapacidad permanente absoluta, a salvo de que existan dolencias asociadas con gran relevancia funcional, que impidan la actividad por tratarse de repercusiones o asociación de dolencias unido a ambientes polvígenos o contaminados que impiden cualquier actividad. Como en el supuesto de autos existe una FEV del 38,3% y la hipoacusia se palía con la utilización de prótesis acústica, se desestima finalmente el grado peticionado.

Disconforme con tal resolución de instancia, el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el recurrente denuncia la infracción del art. 137.1 c) en relación al 145 de la LGSS , y aún cuando no cita el párrafo 5 del primero, peticiona el grado, por agravación, de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, analizaremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas, ante la ausencia de revisión fáctica oportuna.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª- bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento inicial del año 2010 del grado de incapacidad permanente total cualificada para la categoría profesional de oficial de primera, ahora peticionando la revisión por agravación para el grado superior de incapacidad permanente absoluta, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador, circunscritas al ámbito respiratorio y a la hipoacusia, no pueden ser determinantes del grado superior que postula.

Piénsese que el Juzgador de instancia aplica con exquisitez la doctrina autonómica que reseña sobre el aparato respiratorio y una exigencia de pruebas objetivas (espirometría), para adaptar la capacidad funcional al posible encuadramiento de las distintas incapacidades permanentes, cifrando que del 35 al 49% de la calificación que se corresponde con el síndrome obstructivo FVE 1, que en nuestro caso de autos es el 38,3%, solo provoca el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, por cuanto, para que sea un grado superior de incapacidad permanente absoluta, requiere dolencias asociadas con cierta relevancia funcional, que no son las referidas a la hipoacusia con prótesis, que presenta.

En resumidas cuentas, las argumentaciones vertidas en la instancia resultan concluyentes con la aplicación de la doctrina judicial expuesta, por lo que entendemos que no existe la agravación oportuna que conlleve la revisión y encuadramiento en la incapacidad permanente absoluta, al no darse las infracciones propias del párrafo 5 del art. 137 en relación al 145 de la LGSS , por lo que debe ser íntegramente desestimado el Recurso de Suplicación del beneficiario recurrente.

TERCERO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Aureliano contra la sentencia dictada en fecha 18-3-15 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos nº 654/14 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1019-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1019-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.