Sentencia Social Nº 1133/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4889/2015 de 19 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000591
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004889 /2015 MCR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000206 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Aurelio
ABOGADO/A: MARIA ELISA SACIDO PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Rosa
ABOGADO/A: MARIA LUISA OTERO JAMARDO
PROCURADOR: CRISTINA PEDROSA CANDAMO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004889 /2015, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA LUISA
OTERO JAMARDO, en nombre y representación de Rosa , contra la sentencia número 230 /15 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000206 /2015, seguidos a instancia de Aurelio frente a Rosa , siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Aurelio presentó demanda contra Rosa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 230 /15, de fecha cinco de Junio de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Aurelio , presta servicios en la empresa demandada desde el 27 de julio de 2009 en virtud de un contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, con la categoría profesional de marinero en la embarcación CRISTINA PEDROSA y para la realización de trabajos periódicos discontinuos consistentes en pesca marítima dentro de la actividad cíclica de pesca intermitente de pesca de arrastre y percibiendo un salario bruto mensual de 1.100 €/brutos incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, chona y parte (doc. n° 1 y 2 dei ramo de prueba de la parte actora y doc. n° 1 a 13 del ramo de prueba de la demandada -contratos y nominas-) Segundo.- El actor prestó servicios para la demandada en los siguientes períodos (según vida laboral del actor) 27.07.09a 18.12.09: 145 días 01.02.10 a24.06.10: 144 días 26.07.10 a 10.12.10: 138 días 31.01.11 a 27.05.11: 117 días 28.05.11 a 31.07.11: 65 días 01.08.11 a 27.07.12: 362 días 03.09.12 a 03.12.14: 822 días Hasta el 2 de febrero de 2015 no tiene de nuevo actividad laboral, comenzando con Excavaciones Yoni Tuñas y a partir de marzo con Curromar Fishing SL.

Tercero.- El buque de pesca CRISTINA PEDROSA 3ª CO-6-5-98 efectuo un único deposito de su Rol que se produjo en fecha 4.12.2012, con motivo del cese de su actividad por parada biológica, permaneciendo depositado en esta dependencia hasta el 19.01.2015 en que reanudo su actividad (oficio remitido por la Secretaria de Estado de Infraestructuras, transporte y vivienda- Distrito de Muros, con entrada en el juzgado el día 14.4.2015) Cuarto.- El día 3.12.2014 la apoderada de la empresa CRISTINA PEDROSA entrego al actor una comunicación de fecha 3.12.2014 cori el siguiente contenido: Muros, 3 de diciembre de 2014 Muy Sr. Nuestro.

Por medio de la presente comunicación y de acuerdo con lo previsto en el contrato de trabajo con usted suscrito, ponemos en su conocimiento que la actividad de la empresa queda interrumpida con esta misma fecha dado que la embarcación 'CRISTINA PEDROSA', en la que resta servicios, ha sido inmovilizada a los efectos de ajustar su actividad a la cuota y lo días de mar asignados como consecuencia de las limitaciones derivadas de los planes de recuperación de especies sometidas a TAC en las Zonas VIIIc y IXa del CIEM para la Pesca de Arrastre de Fondo que la citada embarcación tiene autorizadas.

El llamamiento a la actividad le será comunicado oportunamente.

Quinto.- El día 19.1.2015 el buque CRISTINA PEDROSA reanudo su actividad sin que el actor fuera llamado (declaración de parte, testifical y oficio remitido por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social con entrada en el Juzgado el día 23.4.2015).

Sexto,- El actor el 16 de enero de 2015 remitió por medio de burofax un escrito a la entidad demandada con el siguiente contenido: En Muros, a 16 de enero de 2015 D. Aurelio . Mayor de edad. Con D.N.I N° NUM000 , vecino de Muros (A Coruña), y con domicilio en Cl ALAMEDA000 , numo NUM001 , trabajador al servicio de esta Empresa. EXPONE El día 3 de diciembre de 2014 se me comunica la interrupción de la actividad de la empresa y por consiguiente la suspensión del contrato de trabajo que tengo suscrito con la misma dado que la embarcación en la que presto servicios, fue inmovilizada a fin de ajustar la actividad a la cuota o días de mar, asignados como consecuencia de las limitaciones derivadas de los planes de recuperación de especies sometidas TAC en las zonas VIIIc y IXa del el CIEM para la pesca de arrastre de fondo.

En la citada comunicación se advierte que el llamamiento a la actividad me sería comunicado oportunamente.

Esta parte ha tenido conocimiento que en los próximos días, el Buque CRISTINA PEDROSA, en el que presto servicios, saldrá a la mar habiendo sido comunicado tal circunstancia a mis compañeros de trabajo, obviando el llamamiento al dicente.

Por ello y por medio del presente escrito esta parte SOLICITA ser informado expresamente de la fecha en que se producirá la reanudación de la actividad laboral y el día y hora en la que debo presentarme en el puesto de trabajo para el inicio de la prestación de servicios, al haber desaparecido la causa de la suspensión del contrato de trabajo, pues en otro caso, entenderé que se ha procedido a prescindir de mis servicios, viéndome obligado a instar las acciones judiciales pertinentes.

Si burofax resulto 'no entregado, dejado aviso' en la dirección de la entidad demandada (doc. n° 4 del ramo de prueba de la actora) Séptimo.- La entidad demandada dio de baja al actor en la Seguridad Social el 3.12.2014, indicando en la causa de la baja 'fin de actividad' (folio 42 del ramo de prueba de la demandada) Octavo.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC reclamando por despido, en virtud de papeleta de conciliación presentada el día 22.1.2015 que se celebró el 5.2.2015 y que finalizo con el resultado de sin avenencia.

Noveno.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la excepción de caducidad alegada por la demanda y debo estimar y estimo la demanda presentada a instancia de D. Aurelio , asistido por la Letrada Sra. Elisa Sacido, contra la entidad BUA LUSTRES RAMONA, representada por la Sra. Cristina Pedrosa Candamo y asistida por la Letrada Sra. Otero Jamardo, sobre despido y debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor el 19.1.2015 y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que .regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización en la suma de 6.608,66 E.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurelio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/11/15.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19/2/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido del actor el 19.1.2015 y condena a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 6.608, 66 €.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de la sentencia, y transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede readmisión.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la ampliación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, con la redacción siguiente: 'Hasta el 2 de febrero de 2015 no tiene de nuevo actividad laboral el actor, prestando servicios con Excavaciones Yoni Tuñas desde el 2 de febrero de 2015 hasta el 6 de febrero de 2015 y a partir del 6 de marzo de 2015 con la Empresa Curromar Fishing SL' Tal modificación es procedente a la vista de la documental aportada en el Acto de juicio, y obrante a los folios 45 a 52, consistentes en Informe de vida laboral del actor ya que completa el hecho probado segundo.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción de lo establecido en el Art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art. 110 de la LRJS y Art. 278 de la LRJS y la jurisprudencia que los interpreta, entre otras sentencia del TS de fecha 18 de abril de 2007 en Recurso num. 1254/2006 .

La denuncia se admite porque el Art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , contempla que los salarios de tramitación se devenguen- cuando la Empresa opte por la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo-, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia de despido o hasta que se hubiese encontrado un nuevo empleo, si tal colocación fuese anterior, y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, si bien todo ello conforme a la sentencia de instancia, hasta el fin de la temporada (campaña) o actividad cíclica que lo motivó, ya que en el supuesto de autos no consta el fin de la campaña y si, la opción por la readmisión.

Así consta que: el l día 19 de enero de 2015 el trabajador es despedido.

La sentencia declara la improcedencia del despido en fecha 5 de junio de 2015 .

El día 15 de junio de 2015 la empresa comunica la opción por la incorporación del actor a su puesto de trabajo y, por escrito de 23 de junio de 2015, se fija la fecha de la reincorporación para el 26 de junio del citado año.

Entre la fecha del despido y la sentencia que califica el despido como improcedente, el Sr. Aurelio , únicamente prestó servicios desde el 2 al 6 de febrero y desde el día 6 de marzo en adelante.

Por ello, en todos períodos intermedios en los que no trabajó, comprendidos entre el despido, la notificación a la Empresa de la sentencia y con posterioridad, hasta que esta se opta por la readmisión, el trabajador tiene derecho a percibir los salarios de tramitación, si durante los mismo no había finalizado la campaña, por lo que al no haberlo establecido así la sentencia de instancia debe modificarse, manteniendo la declaración de la improcedencia del despido y condenando a la empresa al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el fin de la campaña, y con los efectos inherentes a tal declaración, que en su caso se determinaran en la ejecución de la sentencia.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Aurelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela con fecha 5-6-2014 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y manteniendo la improcedencia del despido llevado a cabo el día 19-1-2015, condenamos a la empresa al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el fin de la campaña, al haber optado la empresa por la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.