Sentencia SOCIAL Nº 1133/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 375/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0030903

Procedimiento Recurso de Suplicación 375/2019 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 725/2018

Materia: Despido

Sentencia número: 1133/19

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 375/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MONICA RUIZ BUTRAGUEÑO en nombre y representación de D./Dña. Samuel, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 725/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Samuel frente a BANCO SANTANDER SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.- D. Samuel, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de BANCO SANTANDER S.A., desde el día 10-2-1998.

Desde mayo 2016 a diciembre de 2017 ha ostentado la categoría profesional de técnico nivel 3, ocupando puesto de director de la Oficina 2983 sita en Plaza de la Emperatriz de Madrid.

En enero de 2018 pasó a ocupar puesto de director de la Oficina 5190 sita calle Antonio Hernández de Móstoles, pasando a ostentar la categoría profesional de técnico nivel 2.

En el año 2017 la retribución bruta anual de D. Samuel ascendió a 102.182,89 euros, incluida retribución variable y pagas extras.

En el periodo enero 2018 a mayo 2018 la retribución total bruta de D. Samuel ascendió a 34.747,07 euros, incluida prorrata de pagas extras.

Segundo.- D. Samuel, y el resto de trabajadores de oficina, tienen reconocido el abono por la empresa de gastos menores por comidas, previa justificación del gasto. El manual de liquidación de gastos menores que rige en la empresa obra a los folios 89 a 122 y aquí se da por reproducido. Según dicho manual, la justificación del gasto se efectúa a través de una herramienta informática existente en el Portal Corporativo, que incluye la remisión del justificante documental del gasto y exige, previo al reconocimiento y pago al trabajador, la autorización del gasto por el superior jerárquico, que en el año 2017 y respecto de D. Samuel era D. Luis Carlos, Director de Zona.

Tercero.- Dentro de la estructura jerárquica de las oficinas, el Director ostenta el mayor rango, seguido del subdirector, de quienes dependen los gestores y resto de personal de oficina. Como norma de funcionamiento interna, para la autorización de operaciones a clientes, se exige la celebración de reuniones periódicas del denominado Comité de Inversión, integrado por el Director y por Subdirector de la Oficina y, en su caso, el gestor o gestores de la operación a autorizar. De dichas reuniones del comité se levantan actas que se custodian en la propia oficina a disposición de las auditorías internas. En dichas actas se consignan las operaciones tratadas en las reuniones.

No consta que en la oficina 2983, durante el periodo en que D. Samuel ostentó el puesto de director, se celebraran y documentaran en acta estas reuniones del Comité de Inversión. Tampoco consta que las operaciones tratadas fueran sometidas a la firma del Comité de Riesgos.

Cuarto.- En enero, abril y noviembre de 2017, en la oficina 2983, se concedieron al cliente Juan Pedro, calificado según el sistema de calificación de riesgo vigente en la entidad bancaria como cliente CECI Grave, 3 líneas de descuento por importe cada una de 100 ml. El cliente presentaba alta concentración del +/- 80% no teniendo sapaŽs actualizado y sin haberse incluido en el sistema de registro de las operaciones el endeudamiento total. De dicha operación no se documentó el modelo de solicitud ni los recibos de endeudamiento externo.

En julio de 2017, en la oficina 2983, se concedió al cliente Abel, una línea de descuento por importe de 60 ml euros en atribuciones descontándose a cargo del librado en CECI grave (50%) con Sapa autorizado en el que no se incluyó el endeudamiento de competencia de PGH 77 ml y consumo 11 ml ni las cuotas. No se documentó la solicitud Cirbe, ni el justificante de endeudamiento de competencia, ni justificante de alquiler ni modelo de solicitud de la operación. Los datos registrados en el sistema para registrar la operación, relativos a las rentas no eran correctos l no efectuarse los desgloses de brutos, deducibles y netos, reflejando el modelo 100 netos negativos de -1,1 ml euros.

En marzo de 2017 en la oficina 2983 se concedió al cliente Confelope, una línea de descuento a cargo de librado con CECI grave, condicionándose la autorización a disponer de justificante de desaparición de mora Cirbe a Archimoda. La línea fue renovada en septiembre sin que se documentara información alguna sobre el avalista, ni el modelo de solicitud.

En julio de 2017 en la oficina 2983 y respecto del cliente TRANSSSUNT MADRID S.L., empresa que presentaba datos económicos negativos reiterados por pérdida acumulada en años anteriores, se renovó crédito de 20 ml euros y se renovó en septiembre de 2017 una línea de descuento límite 270 ml euros, con papel impagado presentando una mora histórica en Cirbe de 48 ml euros y riesgo vivo pendiente de vencer por 174,8 ml euros.

En noviembre 2016 se concedió en la oficina 2983, a PROMOCIONES INMOBILIARIAS MURGA, un préstamo BEI de 200 ml euros a 60 meses. En el registro de la operación se consignó un CNAE incorrecto, correspondiéndose el CNAE correcto a una actividad (la promoción inmobiliaria) que no permite la autorización por la oficina de la operación. En el registro de la operación se omitió el endeudamiento mantenido por la entidad, no documentándose el justificante Cribe ni la solicitud.

En fecha que no consta, se autorizó en la oficina 2983 operación respecto de CONSTRUCCIONES HERMANOS MURGA sin documentar la solicitud y sobre la base de documentación fiscal. En octubre de 2017 en la oficina 2983 se concedió a D. Arturo un préstamo de 100 mil euros con 12 de carencia, préstamo que fue abonado en la cuenta de Construcciones Hermanos Murga siendo destinado a cancelar un crédito que vencía en noviembre de 2017. No se documentó la situación laboral del Sr. Arturo ni solicitud Cirbe, constando ingresos mensuales de 1000 euros.

En fecha que no consta se concedió a D. Calixto préstamo de 100 mil euros a 5 años con uno de carencia, préstamo destinado a ser transferido a PROMOCIONES INMOBILIARIAS MURGA en una cuenta de otra entidad bancaria, no documentándose endeudamiento Cirbe ni documentación de solvencia o endeudamiento.

Entre marzo 2016 y septiembre 2017, la oficina 2983 concedió a D. Ceferino 11 préstamos por importe de 812 mil euros que fueron destinados a la cancelación de compra de vehículos usados y cancelación de operaciones previas sin marcado de trazabilidad, gastos particulares. Uno de estos préstamos se destinó a un titular distinto con el que D. Ceferino mantenía relación comercial. De los 11 préstamos se mantienen vigentes 3 de ellos, por importe cada uno de 100 mil euros. No consta documentación alguna en el expediente sobre circunstancias personales y económicas del prestatario.

En febrero 2017 la oficina 2983 concedió a CONNOMA INMUEBLES Y CONSTRUCCIONES S.L., un préstamo de 25 mil euros a 60 meses. La sociedad es propiedad de un ciudadano rumano, no documentándose circunstancia alguna al respecto salvo un justificante de Asnef por morosidad por impago de un préstamo. Como avalista se registró a un trabajador de la empresa no documentándose la información relativa a la solvencia de éste salvo una nómina por importe de 1.160 euros mensuales y certificado de la TGSS sobre contrato de trabajo temporal. En Sapa se consignó como situación laboral del avalista la condición de trabajador indefinido. El registro de los datos de IVA de la empresa no iba justificado documentalmente. Un mes después se concedió un crédito por importe de 5 mil euros sin incluir endeudamiento.

En abril 2016 la oficina 2983 concedió a SOLUCIÓN STÉTICA Y DENTAL un préstamo de 145 mil euros a 60 meses destinado a adquisición de nueva clínica. En mayo de 2016 se concede segundo préstamo por idéntico importe y a 60 meses destinado a cancelar el préstamo anterior no fijándose trazabilidad. En junio de 2017 se concedió préstamo de 30 mil euros a 60 meses; en julio se concede nuevo préstamo por el mismo importe. En septiembre de 2017 se concede préstamo de 90 mil euros para cancelación del anterior sin documentación de trazabilidad. El Sape fue incorrectamente cumplimentado al no coincidir los datos registrados de accionariado y gerente con la documentación presentada; no se justificó la inversión de los préstamos de 145 mil y 30 mil euros; sólo se consignan datos de la empresa de 2013 y 2014, no documentándose datos de 2015 y 2016; no se documentan los datos Cirbe de los socios ni el modelo de solicitud.

Quinto.- En 2016 y 2017, en la oficina 2983 se concedieron créditos al consumo a particulares con las siguientes particularidades:

D. Gabriel: en marzo de 2016 se le concede préstamo consumo de 38 mil euros a 8 años sin especificar destino. Con ese préstamo canceló el mismo día de la concedió un préstamo anterior de 8.500 euros, entregando a cuenta a tarjeta 4.800 euros y dispuso de un efectivo de 2 mil euros.

Dña. Pura: En febrero 2017 se le concedieron 2 préstamos consumo, uno por importe de 12 mil euros a 8 años con el que se cancela un préstamo al consumo anterior que a su vez se había solicitado para cancelar tres préstamos anteriores; el otro por 10 mil euros a cuatro años. La finalidad de los préstamos registrada en el sistema fue 'otros' no incluyéndose en Sapas endeudamiento ni marcado de trazabilidad. Se registró como ingresos mensuales del cliente 1.700 euros cuando las nóminas reflejaban ingresos de 1.000 euros. No se documentó vida laboral, contrato de trabajo, declaración de renta ni la solicitud.

D. Héctor: en junio de 2017 se le concedió préstamo consumo de 40 mil euros a 8 años, para financiación campaña sin recoger documentación justificativa del destino. Los datos económicos del solicitante se registraron mal en el sistema, no se solicitó Cirbe, no documentándose la situación laboral y financiera del solicitante.

D. Hipolito: en mayo de 2017 se le concedió a él y a su hijo un préstamo al consumo de 10 mil euros para arreglo de vivienda y un préstamo de negocio de 30 mil euros a 60 meses. El dinero recibido se destinó a ser transferido en cuentas entre los solicitantes y terceros; no se documentó el destino de los préstamos. En octubre 2017 se le concedió préstamo negocio liquidez de 80 mil euros a 60 meses con el que se cancelaron los dos préstamos anteriores sin indicar trazabilidad. Con cargo a ese préstamo se realizó una transferencia a favor de la TGSS con el importe restante. En sapa no se registraron correctamente los netos imputados ni los ingresos reflejados en nómina, no documentándose los datos del solicitante.

Dña. Sandra: en agosto 2017 se le concedió crédito por 15,1 mil euros con la finalidad registrada de 'otros' y que se destinó a cancelar préstamo anterior concedido en julio 2016.

Dña. Sofía: en julio 2016 se le concedió préstamo a negocio de 35 mil euros a 60 meses con 12 de carencia, sobre un Sapa de mayo de 2016 de otra oficina que reflejaba que la prestataria y su marido regentaban un bar, abonaban por el alquiler de la vivienda habitual 1 euros y con ingresos declarados de 25 euros mensuales. En julio de 2017 se le concede otro préstamo con el que se cancela el anterior sin trazabilidad sobre documentación no actualizada, constatándose un GSI 130 e impago de liquidación de intereses en carencia y descubiertos en cuenta por recibos; sin solicitud Cirbe, con solicitud incompleta en cuanto a los datos y con actualización de ingresos netos referidos de 16,5 mil euros.

Dña. Teresa: en abril 2017 se le concede préstamo de 6 mil euros para arreglo de vivienda a 5 años, cuyo destino fue cancelar préstamo anterior sin trazabilidad. En agosto 2017 se concede otro préstamo por 8 mil euros a 8 años para cancelar el anterior sin marcar trazabilidad. En cuenta la prestataria presentaba saldos bajos con algunos descubiertos y préstamos con entidades financieras, contando una deuda por garantía real de 36 mil euros.

Dña. Verónica: en noviembre 2016 se le concede préstamo por 22 mil euros a 8 años para finalidad registrada de 'otros', siendo una parte destinada a cancelar préstamo anterior y disponiendo del resto en efectivo. No se marcó trazabilidad ni se consignó la finalidad real del préstamo.

D. Leopoldo: en septiembre 2016 se le concede crédito consumo autorizado por Scoring pese a que se consignó la preconcesión, de 12,9 mil euros, destinándose una parte del préstamo a cancelar uno anterior. En mayo 2017 se concedió crédito consumo por 20 mil euros con el que se cancela el anterior sin incluir trazabilidad. En diciembre 2017 se le concede préstamo para 'viaje' que se destinan a liquidez y atención de recibos no documentándose de forma completa la declaración de renta.

D. Luis: en marzo 2017 se le concede préstamo de 22 mil euros a 8 años con finalidad registrada de 'otros' con el que se cancela uno anterior del año 2015 y se entrega a cuenta de dos tarjetas, sin marcar trazabilidad, no documentándose ni consignándose datos del solicitante.

Dña. María Milagros: en septiembre 2016 se concede préstamo de 13 mil euros a 8 años para reforma de vivienda, sin consignarse ni documentarse datos de solvencia. El dinero fue dispuesto en efectivo. La operación se efectuó sobre un Sapa de 2012 y presentando unos ingresos mensuales y unas cargas económicas que reflejaban ratio de esfuerzo superior al 60%.

Dña. María Inmaculada: en octubre de 2016 se le concedió un préstamo consumo de 20 mil euros a 5 años para finalidad registrada de 'otros'. No se documentó la vida laboral ni contrato de la solicitante, conservándose documentación de nóminas y renta de 2015, que reflejaban datos de esfuerzo de endeudamiento superior al 50% y con solicitud incompleta.

D. Octavio: en julio 2017 se le concede préstamo de 15 mil euros a 60 meses para cancelar uno de julio de 2016 por igual importe. Sapa mal cumplimentado al reflejar datos positivos pese a que la declaración de renta reflejaba netos negativos, sin más documentación sobre solvencia económica, sin solicitud Cirbe, sin modelo de solicitud ni documentación sobre situación laboral y económica de la unidad familiar.

Sexto.- A partir del traslado de D. Samuel a la oficina de Móstoles y tras la designación de D. Raúl como nuevo director de la oficina 2983, se detectaron por éste omisiones en la documentación de operaciones y otras irregularidades.

Ello motivó que desde el departamento competente de la central de la entidad bancaria se acordara llevar a cabo una auditoría interna de la oficina que implicó dos aspectos: auditoría sobre gastos menores declarados por D. Samuel; auditoría sobre las operaciones de riesgo realizadas por la oficina, para lo cual personal de la Unidad de Control Territorial de Madrid y del Departamento de Riesgos, se trasladaron a la oficina a realizar las auditorías.

Ante los datos recabados en dichas auditorías, el día 9-4-2018 la empresa dirigió escrito a D. Samuel solicitando aclaración sobre determinados aspectos. El escrito obra a los folios 71 a 72 y aquí se da por reproducido.

D. Samuel contestó mediante escrito el cual obra a los folios 403 a 407 y que aquí se da por reproducido.

El día 9-4-2018 la entidad remitió escrito a D. Samuel comunicándole la suspensión de empleo no de sueldo desde ese día y con una duración de 2 meses. El escrito obra al folio 76 y aquí se da por reproducido.

El día 17-5-2018 se dirigió a la Sección Sindical de FITC comunicación informando del inicio de expediente sancionador y pliego de cargos, el cual obra a los folios 344 a 348 y que aquí se da por reproducido.

El sindicato remitió a la empresa escrito el día 21-5-2018 de contestación el cual obra a los folios 349 a 351 y que aquí se da por reproducido.

Por su parte, D. Samuel presentó escrito de alegaciones el día 21-5-2018 el cual obra a los folios 352 y que aquí se da por reproducido.

Séptimo.- El día 25-5-2018 D. Samuel recibió de la empresa escrito en el que se le comunicaba su despido por causas disciplinarias con efectos del día de la fecha de recepción. El escrito entregado al trabajador obra a los folios 22 a 24 y aquí se da por reproducido.

Del hecho del despido disciplinario se dio traslado al Comité de Empresa y al sindicato.

Octavo.- No consta que D. Samuel ostente o haya ostentado en el año anterior a mayo de 2018 la condición de representante legal de los trabajadores. Se encuentra afiliado al sindicato FITC.

Noveno.- El día 5-6-2018 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 22-6-2018 sin avenencia. El día 27-6-2018 se presentó demanda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QueDESESTIMANDOla demanda que en materia de DESPIDOha interpuesto D. Samuel contra BANCO DE SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la procedencia del despido del que fue objeto el actor con efectos de 25-5-2018, absolviendo al demandado de los pedimentos ejercitados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Samuel, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/10/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en los cinco primeros motivos del recurso el actor solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación del actor interesa en el motivo Primero la revisión del Hecho Probado Tercero, solicitando que se modifique su párrafo primero y que se dé nueva redacción al párrafo segundo, en los términos propuestos, y trata de apoyar el recurrente tales peticiones en los documentos que indica. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, que ha tenido en cuenta además de la documental la testifical practicada, sin que quepa apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, debiendo subrayarse asimismo, en lo que respecta a la revisión del párrafo segundo, que no existe razón objetiva alguna para suprimir el recogido en la sentencia.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de decaer en su integridad este primer motivo del recurso del actor.

Y la misma suerte deben correr los motivos Segundo y Tercero, dirigidos a la revisión de los Hechos Probados Cuarto y Quinto, ya que, según se viene a indicar en la sentencia, dichos hechos han sido obtenidos también de la testifical indicada, prueba ésta que no es susceptible de revisión conforme al artículo 193 b) LRJS, sin que haya aquí tampoco ninguna razón para la supresión de los extremos recogidos en dichos hechos.

A su vez, en lo que respecta a los motivos Cuarto y Quinto, encaminados a la modificación del Hecho Probado Sexto y a la adición de un Hecho Sexto bis, hemos de señalar que las revisiones pedidas resultan totalmente intranscendentes al recurso, careciendo en todo caso del alcance que pretende dársele por el recurrente, al ser lo realmente relevante que tras las primeras sospechas de que se habían producido irregularidades en la oficina, la investigación realizada al efecto culminó en abril de 2018, emitiéndose el informe correspondiente y remitiéndose el día 9 de dicho mes escrito al actor para que aclarase los extremos de referencia, y en consecuencia, con arreglo a lo indicado, han de rechazarse también estos motivos del recurso.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, en el bien entendido de que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.-A continuación, en los siguientes motivos de su recurso el actor denuncia, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia (motivo Sexto), así como del artículo 55, apartados 1, 2 y 4, del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 108.1 de la LRJS y de la jurisprudencia (motivo Séptimo), mientras que en el motivo Octavo denuncia la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española, 17 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la LRJS y la jurisprudencia que cita.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo.

Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art 55.4 del Estatuto de los Trabajadores- tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

2ª) Asimismo se ha de tener en cuenta que, en aras del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la CE, los derechos se extinguen si permanecen inactivos durante el tiempo que la ley establece, por lo que, de no ejercitarse oportunamente por su titular, opera el instituto de la prescripción, en cuya virtud el sujeto que venía obligado a soportar dicho ejercicio, puede, amparándose en el transcurso del tiempo, oponer la excepción correspondiente, haciéndola valer y quedando exento del cumplimiento exigido.

Así, en materia de prescripción resulta de especial importancia en el ámbito laboral, además de la regulación establecida en el art. 59 ET para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo o que guarden relación con éste, la del régimen de prescripción aplicable a las infracciones cometidas por los empresarios y a las faltas en que incurren los trabajadores, que viene contemplado en el art. 60 ET.

Debiendo significarse al respecto que, con arreglo al art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, hay que distinguir entre una prescripción corta (de 10, 20 y 60 días, respectivamente, según se trate de faltas leves, graves o muy graves), en que el plazo para sancionar se inicia desde que el empresario tuvo conocimiento de su comisión, y una prescripción larga (de seis meses a contar desde la comisión de la falta) sea cual sea su gravedad y la fecha en que el empresario la conozca).

Se observa así que la norma del antecitado artículo 60.2 ET efectúa una clara separación al fijar el 'dies a quo' en una y otra clases de prescripción, estableciendo que en la corta el plazo empieza a correr 'a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión', y para evitar una utilización arbitraria de ese criterio sobre el momento en que se obtiene dicho conocimiento pleno, que vendría a quebrantar el principio de seguridad jurídica, el mencionado precepto incorpora la llamada prescripción larga, que opera, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido la falta. Si bien la jurisprudencia ha matizado que, en el caso de faltas continuadas, el inicio del cómputo de su prescripción ha de ser la fecha del final de los hechos ininterrumpidos, sin que pueda retrotraerse al primer momento de la trasgresión ( SSTS de 15-9-1988, 29-1-1990 y 25-7-2002, entre otras), y que, asimismo, cuando se trata de hechos ocultos, la prescripción comienza a correr desde que la empresa tuvo conocimiento cabal de los mismos ( SSTS de 3-11-1993 y 29-9-1995, dictadas en relación con la prescripción de los seis meses).

Todo lo cual debe tenerse en cuenta en el supuesto de autos, en que, aun cuando el actor sostiene en el motivo Sexto que la empresa tuvo un conocimiento cabal de los hechos como mínimo el 14-3-2018 y añade que no estamos ante actuaciones clandestinas ni ocultas, por lo que también se hallarían prescritas por el transcurso de los seis meses de plazo de la llamada prescripción larga, lo cierto es que no cabe apreciar la prescripción denunciada, ya que, según se pone de relieve en la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos, la empresa tuvo un cabal conocimiento de los hechos cuando culminó en abril de 2018 la investigación realizada al efecto, abriéndose la misma a raíz de lo detectado por el nuevo director y conociéndose entonces la gestión real realizada por el actor, más allá de la supervisión general que periódicamente efectuaba el director de zona, lo que, teniendo en cuenta que el despido se produjo en fecha 25-5-2018 (Hecho Probado Séptimo), determina que en modo alguno se habría producido la prescripción alegada por el actor, conforme a la doctrina de referencia y, en consecuencia, ha de decaer este motivo del recurso.

3ª) A su vez, en lo que respecta a la alegación del actor efectuada en los motivos siguientes, se ha de subrayar en primer término que, pese a lo manifestado por el recurrente, que discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, es lo cierto que la Magistrada ha valorado la prueba practicada, concluyendo, a la vista de la misma, que han quedado acreditados los extremos que se reseñan, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el subjetivo e interesado de la parte recurrente. Y es que no cabe ignorar que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir de ellos los hechos que estime probados ( artículo 97.2 LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que la Magistrada determina que han quedado probados tales extremos, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo tenerse en cuenta al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso y en consecuencia se ha de rechazar el motivo Séptimo del recurso.

A su vez, en lo que respecta al motivo Octavo, en que el actor sostiene también que los hechos no revisten gravedad suficiente para imponer la máxima sanción y determinar la procedencia de su despido, hemos de señalar que, según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983, entre otras), en el bien entendido de que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 7 de mayo de 1990, 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992, entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil, o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

Y aquí se ha de subrayar que, constituyendo causa de despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ( art. 54.2 d) E.T.), se ha de tener en cuenta que si bien no se exige la concurrencia de un dolo específico, ya que basta la negligencia culpable ( Sª TS de 24-1-1990), no puede olvidarse que la facultad sancionadora del empresario debe acomodarse a la equidad ( Sª TSJ Extremadura de 13-3-1998) y el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (Sª TSJ Canarias de 28-9-1993). Pero, según tiene establecido una reiterada jurisprudencia, la inexistencia de perjuicios para la empresa, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de un lucro personal para el trabajador, no tienen transcendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación de quien comete la infracción, bastando el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque deban ponderarse todas las circunstancias concurrentes para determinar la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

Pues bien, en el supuesto de autos el recurrente, tras afirmar en este motivo que se han producido las infracciones antecitadas, solicita que se declare la improcedencia del despido, por las razones indicadas, y aduce al efecto que deben tenerse en cuenta los principios de graduación y proporcionalidad entre la conducta y la consecuencia atribuible a la misma, insistiendo en que en los 20 años de trabajo en el Banco jamás ha sido sancionado y en que existe desigualdad de trato frente al subdirector de la oficina, no revistiendo, a su entender, las irregularidades cometidas la suficiente gravedad para ser sancionado con el despido, máxime cuando no se ha producido ningún perjuicio económico ni había ánimo defraudatorio por su parte ni tampoco beneficio alguno para él.

Sin embargo, pese a lo manifestado por el recurrente, se ha de señalar que la conducta del actor supondría en todo caso una serie de incumplimientos contractuales de entidad suficiente como para justificar el despido disciplinario, tal como lo entendió la sentencia de instancia, que viene a poner de relieve que las operaciones irregulares que se concretan en la carta de despido se acreditan por el informe de auditoría, corroborado por la testifical practicada, concluyéndose que consta acreditado que en la oficina dirigida por el actor se llevaban a cabo respecto de determinados clientes operaciones de concesión de crédito omitiendo la normativa interna tendente a controlar el riesgo de impago, con lo que se concedieron créditos a personas con una débil garantía de devolución, siendo así que en unos casos no se recababa la documentación acreditativa sobre su solvencia económica, no se consignaban los datos correctos en el sistema que permitieran valorar de forma efectiva el riesgo de insolvencia, ni se documentaban debidamente las solicitudes autorizadas, lo que entraña una deslealtad en la gestión de esas operaciones, realizadas en perjuicio de la empresa al generar dichos riesgos.

De modo que, si se tiene en cuenta el puesto del actor y la especial relación de confianza que le vinculaba con la empresa demandada (al delegar ésta en los directores de las oficinas la obligación de velar por el cumplimiento de esas instrucciones internas), así como la trascendencia de sus actuaciones a que se ha hecho referencia, tales hechos resultan lo suficientemente graves como para justificar su despido, al constituir una clara transgresión de la buena fe contractual, incardinable en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y sancionable con el despido disciplinario, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas, ni resulte admisible su afirmación de que existió un trato desigual, al no poder equipararse su responsabilidad con la del subdirector, máxime si se tiene en cuenta el cargo que ocupaba y su antigüedad en la empresa, dado el incumplimiento de la operativa prevista en el caso de las operaciones de riesgo realizadas y la condición del actor, que era el Director de la oficina y máximo responsable de la misma, pese a lo cual vulneró la confianza en él depositada, conforme a lo indicado.

Y aquí se ha de subrayar asimismo, por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, que el problema, como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la LRJS. Y así si la falta coincide con la descripción de las muy graves se habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Por lo que, en definitiva, y habida cuenta de que se han cometido por el actor unos hechos que constituyen las infracciones de referencia, sancionables con el despido disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado, razonadamente y de forma ajustada a derecho, procedente por el juzgador de instancia, debe confirmarse la resolución judicial, a cuyos argumentos nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Samuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID de fecha 15 DE ENERO DE 2019, en los autos número 725/18, en virtud de demanda presentada contra BANCO DE SANTANDER S.A., en reclamación por DESPIDO, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0375-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0375-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.