Sentencia SOCIAL Nº 1134/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 783/2017

NIG PV 48.04.4-16/002205

NIG CGPJ48020.44.4-2016/0002205

SENTENCIA Nº: 1134/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Edemiro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de diciembre de 2016 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Edemiro frente aASCENSORES EGUREN S.A., ASCENSORES ENOR S.A., ELECTROMECANICA DEL NOROESTE SA, GRUPO ASCENSORES ENOR S.A., GRUPO ZARDOYA OTIS, MINISTERIO FISCAL y ZARDOYA OTIS SA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Edemiro , prestaba servicios para la empresa GRUPO ZARDOYA OTIS desde el 11-12-06, en la categoría profesional de oficial 3ª, con una remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 2.606,90 euros.

La mercantil conforma grupo empresarial con las empresas ELECTROMECANICA DEL NOROESTE SA, GRUPO ASCENSORES ENOR, ASCENSORES EGUREN SA, ASCENSORES ENOR SA. La parte actora ha desistido del resto de codemandadas.

El grupo ZARDOYA OTIS tiene como objeto social la fabricación de maquinaria de elevación y manipulación, siendo ZARDOYA OTIS S.A. la empleadora de los demandantes.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de ZARDOYA OTIS S.A. y ASCENSORES EGUREN S.A.

TERCERO.- El 28/09/2015 la empleadora comunicó a los Delegados de Personal del centro de trabajo de Munguia escrito del tenor siguiente:

'Muy señores nuestros,

Por medio de la presente carta se pone en su conocimiento que la empresa ha adoptado las siguientes decisiones:

Traslado de los 13 trabajadores de los departamentos de Ingeniería y Calidad de los Proveedores a la oficina de Bilbao donde se encuentra ubicada la Delegación Comercial, con efectos de 1 de enero de 2016. Dicho traslado no implica cambio de residencia para los trabajadores afectados.

Traslado de los 18 trabajadores del Service Center a Vigo, en donde se continuarán efectuando las actividades de dicho departamento. El centro de trabajo que a tal efecto abrirá Zardoya Otis se estará ubicado en el recinto de la actual fábrica de ENOR, perteneciente al mismo grupo empresarial.

En relación con el traslado a Vigo, dado que implica cambio de residencia, de conformidad con lo establecido en el art. 40.2 ET y art. 50. C del Convenio Colectivo , requiere la apertura de un periodo de consultas, para cuya iniciación se les convoca a una reunión para el próximo día 2 de octubre de 2015 a las 11:00 horas'.

CUARTO.- A la citada comunicación se acompañaba informe técnico sobre el centro de suministro de repuestos, 'Service Center', que aportado por las partes se da por íntegramente reproducido y que, entre otros, extremos, recogía:

'El bajo nivel de ocupación de las instalaciones de la empresa en Munguia, de menos del 25%, hace difícil justificar económicamente y organizativamente su continuidad con la organización actual. Los gastos fijos actuales de seguridad, mantenimiento, calefacción, climatización, suministro eléctrico, cocina¿ son desproporcionados en relación con la estructura y el negocio generado por la actividad actual del centro.

De las distintas actividades desarrolladas en la empresa, no hay actual ninguna actividad productiva o no productiva que se pudiera trasladar a este centro.

¿

4. EMPRESA ENOR

Recientemente (año 2.012) se ha incorporado al grupo Zardoya Otis la empresa Enor, de reconocido prestigio en el diseño y fabricación de ascensores especiales y ascensores para barcos. Esta empresa tiene sus instalaciones de producción en la ciudad de Vigo.

Esta empresa tiene en sus instalaciones de Vigo un Service Center dedicado al suministro de repuestos a la red comercial de la empresa Enor, en la que trabajan 5 personas y ocupando aproximadamente 1/3 de la superficie ocupada por el almacén de Munguia.

Además existen unos 2.500 metros cuadrados disponibles que permiten aumentar la capacidad actual de este almacén de repuestos de Enor.

El que la actividad de este centro se dedique a la producción de modernizaciones y materiales especiales, implica la posibilidad de un interesante aprovechamiento de la estructura y materiales de las actividades para la actividad de suministro de repuestos.

5. REORGANIZACIÓN Y TRASLADO SERVICE CENETR.

Por los hechos anteriormente expuestos, se han tomado las siguientes decisiones:

-Trasladar todas las actividades del Service Center de Munguia a la fábrica de Vigo de la empresa Enor perteneciente al Grupo Zardoya Otis, a cuyo efecto ésta procederá a la apertura de un centro de trabajo.

-Este traslado implicará que Zosa hará una propuesta de traslado a este centro a los 18 trabajadores que hay actualmente en SC.

-Trasladar a la oficina de Bilbao (junto a la delegación comercial existente) a los otros 13 trabajadores del centro, de los departamentos de ingeniería y calidad de proveedores.

Este traslado del Service Center además del resto de las oficinas implicará un mejor aprovechamiento de las instalaciones de la empresa en Enor, y en el caso de Munguia el cierre definitivo del centro.'

QUINTO.- Consta en el Acta de la reunión celebrada en este fecha:

Previo al inicio de la reunión ordinaria fijada para tratar ternas de la reunión trimestral (datos que no han sido facilitados), la empresa anuncia el traslado del Service Center y el Departamento de Ingeniería para antes del 31 de diciembre de este año. El Service Center se trasladará a las instalaciones de ENOR en Vigo, donde aperturará centro de trabajo de Zardoya OTIS y afectará a 18 personas.

La ingeniería será trasladada a unas instalaciones en la Delegación de Zona del País Vasco en Bilbao. Afectará a doce personas para su traslado más una que se dedica a relaciones con los proveedores.

La empresa comunica que se abrirá un proceso de periodo de consultas de 45 días. Que se iniciará en la reunión el día 2 de octubre de 2015, para fijar calendario de reuniones del periodo de consultas.

Se hace entrega a los representantes de los trabajadores de la siguiente documentación:

- Comunicación de los traslados.

- Condiciones de traslado por cambio de residencia.

- Informe Técnico sobre el Service Center.

El Comité de Empresa pregunta de qué forma se puede evitar el traslado de las instalaciones. La empresa responde que la decisión ya está tornada y se remiten al Informe Técnico del que han hecho entrega y al periodo de consultas que se abrirá para hablar de la decisión del traslado.

El Comité de Empresa muestra su rechazo al traslado de las instalaciones y denuncia ante la empresa que quieran hacer un cierre total de las instalaciones cuando están pendientes de readmitir a los trabajadores despedidos teniendo una sentencia de nulidad. También, que si la empresa pretende con esta medida no hacer efectiva la reincorporación de los trabajadores.

La empresa no comparte las manifestaciones del párrafo anterior y contesta que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia está recurrido y que aún no hay pronunciamiento sobre la ejecución provisional de la sentencia.

SEXTO.- Las condiciones que se ofrecían a los trabajadores eran:

1. Con carácter previo a la efectividad del traslado, tendrá derecho a 2 días de permiso retribuido para viajar a la localidad de su centro de destino.

2. Gastos de acomodación: Percepción del Importe correspondiente a las dietas y hotel que regula el Convenio Colectivo para sus gastos de estancia, hasta un máximo de un mes desde la fecha efectiva de traslado. Dichos gastos deberán Justificarse por 3040. Adicionalmente, recibirá, de una sola vez, la cantidad bruta de una 1 mensualidad bruta.

3. Como compensación por traslado y en concepto de ayuda de vivienda, para atender los gastos extraordinarios que se originan en los cambios de residencia, la percepción de una cantidad bruta a tanto alzado de seis mil euros (6.000 Â?) en el mes siguiente a que se haga efectivo el traslado y una cantidad de cuatro mil euros (4.000 Â?) al transcurrir un año desde el inicio del traslado.

4. Gastos de transporte de mobiliario y enseres personales, previa presentación de tres presupuestos de empresas transportistas.

5. Concesión de un periodo de adaptación al traslado de centro de seis meses durante los cuales el trabajador podrá tomar la decisión de dejar sin efecto el citado traslado, en cuyo caso acepta la extinción de su contrato de trabajo en las siguientes condiciones: 45/33 días por año de servicio con el límite de 42/24 mensualidades. A esta cantidad se le restaría las cantidades que hubiera percibido con cargo al traslado.

SÉPTIMO.- El Service Center, que empleaba al tiempo de producirse los hechos a 18 personas, tiene como misión principal el almacenamiento y distribución de repuestos de ascensor a empresas del grupo en España, desarrollándose esta actividad en el Centro de trabajo de Munguia junto con la de fabricación desde el año 2.011.

OCTAVO.- Una vez abierto el período de consultas, se celebraron reuniones entre la mercantil y los representantes de los trabajadores el 2, 16 y 29 de octubre de 2.015, 10 y 16 de noviembre de 2.015.

En la reunión del 16 de octubre de2.015 se informó de que la decisión de traslado de las instalaciones del SC a Vigo era firme pero que se podían buscar alternativas como vacantes o salidas incentivadas informando de la existencia de 23 vacantes internas en las empresas del grupo, aportando la relación de las mismas.

NOVENO.- En la reunión de 16/11/2015 se añadieron a las cuatro condiciones de traslado antes descritas:

'5. Concesión de un periodo de adaptación al traslado de centro que se ha aumentado en el período de consultas hasta doce meses durante los cuales el trabajador podrá tomar la decisión de dejar sin efecto el citado traslado, en cuyo caso acepta la extinción de su contrato de trabajo en las siguientes condiciones: 45/33 días por año de servicio con el límite de 42/24 mensualidades. A esta cantidad se le restaría las cantidades que hubiera percibido con cargo al traslado.

6. Derecho preferente a retornar a Munguia, siempre que hubiera vacantes, si se produjera un plan de reindustrialización en dicha localidad.

7. Condiciones salariales y laborales en Vigo: Los trabajadores del Service Center se trasladan a Vigo con las mismas condiciones salariales y de convenio que tienen actualmente: Aplicación del Convenio Colectivo de Zardoya Otis, mismo horario y percepción de la prima.

8. Como medidas alternativas ofrecidas para evitar o reducir sus efectos, se han ofrecido recolocaciones en otros centros de trabajo de Zardoya Otis S.A. y otras empresas del Grupo, de las cuales tres como mínimo están situadas en el País Vasco, un puesto para administrativo y dos puestos para técnico de ascensores¿'

DÉCIMO.- El 19/11/2015 la mercantil remitió a los trabajadores comunicación del tenor siguiente:

'Una vez terminado el periodo de consultas sin acuerdo, se pone en conocimiento de esa representación de los trabajadores que la decisión de la Dirección de la Empresa es proceder al traslado del Service Center desde Munguía a Vigo.

Se adjunta a la presente carta el modelo de comunicación individual que será entregada a cada uno de los trabajadores afectados.

Asimismo se les indica que, aun cuando el periodo de consultas ha concluido, por parte de la Dirección sigue abierta la posibilidad de mantener conversaciones para llevar a cabo la oferta de recolocación en otros centros de trabajo.

Atentamente'

UNDÉCIMO.- En la reunión 12/02/2015 la dirección manifestó '¿Que el service center se quedará y que no hay previsto traslado¿'

DUODÉCIMO.- La Inspección de Trabajo emitió Informe el18/12/2015 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 9/11/2015 .

La Inspección de Trabajo emitió Informe el18/12/2015 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 28/10/2015 y 10/12/2015 sobre el derecho de información de contratas en la empresa y que recogía la iniciación de expediente sancionador contra la empresa.

La Inspección de Trabajo emitió Informe el 18/12/2015 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 30/09/2015 sobre información sobre rescisiones de contratos a la RLT , iniciándose expediente sancionador contra la empresa.

DÉCIMOTERCERO.- El 9/11/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para el 16/11/2015 de 07:00 a 09:00 horas

El 26/10/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 3, 5, 11 y 12 de noviembre de 2015 de 10:45 a 12:30 horas.

El 9/10/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para el días 16 de octubre de 2.015 de 10:45 a 11:30 horas.

El 11/09/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 21 a 25 de septiembre de 2.015 de 10:30 a 11:30 horas.

El 5/06/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 15 a 19 de junio inclusive de 2.015 de 10:45 a 11:30 horas.

El 25/02/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 9 a 13 de marzo de 2.015 inclusive de 10:45 a 11:30 horas.

El 25/02/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 4 a 6 de marzo de 2.015 inclusive de 10:45 a 11:30 horas.

El 24/11/2014 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 1 a 5 de diciembre de 2.014 incluidos de 10:30 a 11:30 horas.

Existen trabajadores que han participado en las señaladas huelgas pertenecientes al departamento de fabricación que han sido recolocados en el País Vasco.

DÉCIMOCUARTO.- La representación de los trabajadores ha presentado denuncia frente a la mercantil ante la Inspección de Trabajo las siguientes fechas: 30/12/2015, 10/12/2015, 10/12/2015, 9/11/2015, 13/08/2015, 28/10/2015, 26/10/2015, 30/09/2015, 17/08/2015, 13/08/2015, 17/02/201518/12/2014, 28/11/2014, 13/1º1/2014, 31/10/2014, 11/09/2014, 20/01/2014.

DÉCIMOQUINTO.- Mediante escrito fechado a 30/11/2015 la mercantil comunicó a los representantes de los trabajadores '¿ como continuación a la comunicación efectuada el pasado 28 de septiembre de 2.015 donde se les comunicaba que ña Dirección de Ingeniería se trasladaba a las oficinas de la delegación de Bilbao, informarles mediante el presente escrito que dicho traslado se producirá el próximo 21 de diciembre de 2.012'

DÉCIMOSEXTO.- Los trabajadores del Service Center Dª Carina , D. Ramón y D. Eloisa han sido recolocados en la Dirección de Zona del País Vasco dejándose sin efecto la comunicación de traslado a Vigo.

DÉCIMOSÉPTIMO.- ZARDOYA OTIS comunicó a la Xunta de Galicia la apertura de centro de trabajo el 13/11/2015.

DECIMOCTAVO.- Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21/05/2015 se estimó la demanda formulada por miembros del Comité de Empresa de ZARDOYA-OTIS frente a las empresas ZARDOYA-OTIS, S.A. - en adelante, OTIS -, ASCENSORES EGUREN, S.A., ASCENSORES INGAR, S.A., CRUXENT-EDELMA, S.L., ASCENSORES SERRA, S.A., MOTOTRACCIÓN ELÉCTRICA LATIERRO, S.A., PUERTAS AUTOMÁTICAS PORTIS, S.L., ASCENSORES PERTOR, S.L., ACREDA CARDELLACH, S.L., CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS, S.L., ADMOTION, S.L, ASCENSORES ASPE, S.A., MONTOY, S.L., MONTES TALLÓN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A., toda ellas pertenecientes al GRUPO ZARDOYA-OTIS y a RANDSTAD ETT, S.A., siendo parte interesada el MINISTERIO FISCAL, declarando la nulidad del despido colectivo de los doce trabajadores despedidos el día 24 de febrero de 2015 en el centro de trabajo de Mungia, declarando el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión, condenando solidariamente a ZARDOYA-OTIS, S.A., ASCENSORES EGUREN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A. y absolviendo al resto de demandadas de todas las pretensiones.

En la señalada resolución se recogía, entre otras, como hechos probados, que 'A partir de septiembre de 2014 la empresa, en relación al centro de trabajo de Mungia, ha ido negociando individualmente con las personas trabajadoras a fin de proceder a un cierre parcial del centro, proponiendo traslados a otros centros y pactando extinciones improcedentes; asimismo, ha ido informando al Comité de Empresa. Como resultado de estas negociaciones, se han producido 9 traslados, 12 cambios de centro en la misma provincia, 8 movilidades funcionales dentro del centro y 6 despidos reconocidos improcedentes. Los traslados han sido impugnados en demanda de conflicto colectivo que se sigue ante el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, cuya vista se celebró el día 18 de febrero de 2015, si bien fue suspendida para proceder a alguna subsanación de la demanda, sin que hasta la fecha se haya fijado nuevo señalamiento de vista oral, habiéndose denegado la medida cautelar solicitada de suspensión de las medidas impugnadas' y, respecto a la pretensión de grupo de empresa se concluía 'Así, en el concreto caso que nos ocupa, los elementos de hecho son subsumibles en los criterios jurisprudenciales como sigue, de donde resulta que varias de las mercantiles demandadas constituyen un grupo empresarial. En primer lugar, debemos reseñar que no existe prueba acerca de las relaciones entre la mayor parte de estas empresas. En segundo lugar, es evidente la relación entre algunas de ellas, relación que tiene incidencia directa en las relaciones laborales. Así, la relación de grupo a efectos laborales es innegable entre ZARDOYA-OTIS y ASCENSORES EGUREN, S.A., hasta el punto de que el Convenio Colectivo que regula las relaciones laborales en su seno es el mismo, tal como consta en el propio Convenio, aportado a las actuaciones. De otro lado, es particularmente relevante que, en el marco de las negociaciones en el centro de trabajo de Mungia entre la Dirección de ZARDOYA-OTIS y el Comité de Empresa se hayan ofertado a la plantilla algunos traslados a otros centros de trabajo, entre los que se hallan los denominados en las Actas de tales reuniones ENOR y ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE. Ello evidencia las relaciones de grupo a efectos laborales - con trasiego de trabajadores - entre estas empresas. Por el contrario, acerca de traslados a otros centros de trabajo ofertados en el marco de estas negociaciones no consta la titularidad jurídica de los mismos ni, por ende, si tales traslados serían a otras de las empresas demandadas, pues sólo se identifican geográficamente.'

DECIMONOVENO.- La empresa procede a aperturar expediente contradictorio frente al demandante como delegado de personal , y otros dos compañeros, representantes legales de los trabajadores, en los mismos términos.

Tras la tramitación del expediente se le entrega el 29.1.16 carta de despido del siguiente tenor literal:

Munguía, 29 de enero de 2016

Sr. D. Edemiro Núm. Empresa 159797

'Muy señor nuestro:

Con fecha 15 de enero de 2016 se le hizo entrega de escrito de iniciación de expediente disciplinario, del que se entregó igualmente copia a la representación de los trabajadores y al delegado sindical.

Con fecha de 22 de enero de 2016 ha presentado Vd. escrito de descargos, formulando alegaciones y sin proponer pruebas. Ni por parte de la representación de los trabajadores ni del delegado sindical se han formulado alegaciones.

A la vista de lo anterior, los hechos que se consideran acreditados son los siguientes:

Con fecha de 19.11.2015, una vez concluido el periodo de consultas mantenido con la representación de los trabajadores del centro de trabajo de Munguía, se le notificó su traslado al centro de trabajo de Vigo con efectos del día 21.12.2015.

El referido traslado quedó pospuesto al día 4 de enero de 2016, con objeto de que pudiera disfrutar de las vacaciones pendientes.

Con fecha 17.12.2015 presentó Vd. una carta manifestando su no conformidad con la orden de traslado. No consta ninguna manifestación por su parte en el sentido de que iba a continuar prestando servicios en Munguía en contra de la orden recibida.

Con fecha 21.12.2015 los representantes de los trabajadores presentaron un escrito en el que manifestaban que el traslado había sido impugnado y que se había solicitado como medida cautelar al Juzgado la suspensión de la orden de incorporación a Vigo.

Con fecha 29.12.2015 la empresa recibió la demanda de impugnación del traslado de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao (autos 998/2015), con señalamiento de juicio para el día 25.01.2016. Asimismo, se comunicó la decisión del Juzgado de no acordar la suspensión de la orden de traslado sin audiencia de parte solicitada.

El día 04.01.2016 incumplió Vd, la orden de incorporación a Vigo y, juntamente con sus compañeros D. Juan Antonio y D. Agapito , sobre las 07:00 horas se presentó en el centro de trabajo de Munguía solicitando se le proporcionara trabajo efectivo, a lo que se les indicó que debían abandonar dicho centro puesto que estaban incumpliendo con su obligación de presentarse en Vigo. Ello le fue comunicado por 0. Benjamín , en primer lugar telefónicamente y después por correo electrónico. Sin embargo, permanecieron en el centro de Munguía hasta aproximadamente las 15:15 horas.

Al siguiente día 05.01.2016 sobre las 07:00 horas volvió Vd., juntamente con sus dos compañeros antes Indicados, a presentarse de nuevo a trabajar en el centro de Munguía, siendo impedido el acceso por el vigilante. Por tal motivo, solicitaron la presencia de la policía (Ertzaintza), que levantó atestado.

En ese mismo día 05,01.2016, con posterioridad a los sucesos antes indicados, se presentó Vd. ante los servicios de salud, donde obtuvo una baja por incapacidad temporal que notificó Vd. a la empresa a las 12:17 horas (en el pliego de cargos se consignó por error las 12:30 horas). Lo mismo hicieron sus otros dos compañeros de trabajo, aunque en distintos momentos.

I) Con fecha 11.01.2016 Vd. notificó a la empresa por medio de correo electrónico su alta médica con efectos del 11.01.2016. Lo mismo hicieron sus otros das compañeros de trabajo.

Al siguiente día 12-01-2016 sobre las 07:00 horas volvió Vd. Juntamente con sus dos compañeros antes indicados a presentarse de nuevo a trabajar en el centro de Munguia, siendo nuevamente impedido el acceso por el vigilante. Por tal motivo, nuevamente solicita la presencia de la policía (Ertzaíntza), que levanta atestado.

En el día 13.01.2016 no se ha presentado Vd. a trabajar en Vigo ni se ha tenido noticia alguna suya.

1) En el día 14.01.2016 por tercera vez se han presentado, juntamente con sus dos compañeros antes indicados, a trabajar en el centro de trabajo de Munguía, siendo impedido el acceso por el vigilante. Por tal motivo, solicitaron nuevamente la presencia de la policía (Ertzaintza), que levantó atestado.

m) El día 15.01.2016 por cuarta vez se presentó Vd., juntamente con sus dos compañeros antes indicados, a trabajar en el centro de trabajo de Munguía, siendo impedido el acceso por el vigilante. Por tal motivo, solicitaron nuevamente la presencia de la policía (Ertzaintza), que levantó atestado.

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Los hechos indicados, que no han sido desvirtuados en su escrito de alegaciones, ponen de manifiesto lo siguiente:

Una conducta de abierta indisciplina y desobediencia a una orden de la empresa que, según el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores tiene carácter ejecutivo y cuya suspensión fue expresamente denegada por el Juzgado de lo Social. Dicha actitud se concreta, no solamente en el hecho de no incorporarse a Vigo, sino en la actitud de presentarse en un centro de trabajo al que ya no pertenece, permanecer en el mismo en contra de las órdenes de la empresa y provocar en cuatro ocasiones la intervención policial para tratar de acceder cuando era conocedor de que allí no tenía su puesto de trabajo.

Una conducta de clara deslealtad puesta de manifiesto por la Formulación en cuatro ocasiones de denuncias a la policía a sabiendas de que las mismas carecían del menor fundamento.

Falta injustificada de asistencia al trabajo los días 4, 5, 12, 13, 14 y 15 de enero de 2016.

Estas conductas constituyen causa de despido disciplinario de conformidad con:

La referida en el apartado a) de conformidad con lo establecido en el art. 54.2.b. del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el apartado 1) del art. 16 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal. En este sentido hay que tener en cuenta no solamente su actitud pertinaz en la desobediencia a las Instrucciones recibidas, sino el muy grave perjuicio causado por su falta de incorporación al centro de trabajo de Vigo, donde era necesaria la prestación de sus servicios, lo que ha obligado a la adopción de las correspondientes medidas organizativas y de sustitución para la realización de ios trabajos necesarios.

La referida en el apartado b) constituye una transgresión de la buena fe contractual de conformidad con lo establecido en el art. 54.2.d. ET en relación con el apartado c) del art. 16 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal.

La referida en el apartado c) de conformidad con el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado b) del art. 16 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal, al tratarse de inasistencia no justificada durante tres o más días consecutivos en el periodo de un mes.

Por todo ello, por medio del presente escrito se le comunica que se le sanciona con despido disciplinario, quedando extinguido su contrato de trabajo con efectos del día de la fecha de la presente carta.

Previamente se hace entrega de copia de este escrito a la representación de los trabajadores y al delegado sindical.

La liquidación por la extinción de su contrato de trabajo se encuentra a su disposición.

VIGÉSIMO.- No se niegan los hechos acaecidos en la carta de falta de incorporación a Vigo, orden expresa recibida por el trabajador el día 5.1.16 para su incorporación a Vigo, inicio de situación de IT el 5.1.16 al 11.1.16, al igual que hicieron los otros dos delegados de personal, y la falta de asistencia en Vigo los días 12, 13, 14 y 15 de enero de 2016 , ni los requerimientos a la Ertzaintza para levantar el correspondiente atestado esos días.

El trabajador ha manifestado en todo momento a la empresa su disconformidad con la orden de traslado, sin alegar impedimento personal alguno en esas comunicaciones, no contando que la empresa tenga conocimiento de sus circunstancias personales o familiares: el demandante tiene un hijo menor.

Los tres delegados han sido objeto de despido disciplinario por las mismas causa.

VIGÉSIMOPRIMERO.- El otro representante sindical, Bruno , se trasladó a Vigo no siendo objeto de despido. En la empresa de Vigo tuvieron que ser contratadas tres personas ante la falta de asistencia y despido de los tres delegados sindicales.

VIGESIMOSEGUNDO.- Por Sentencia del juzgado social 5 de Bilbao de 2.2.16 se declara nulo el traslado colectivo a las instalaciones de Vigo. En dicha sentencia no se aprecia vulneración de derecho fundamental alguno. Dicha sentencia no fue recurrida por la parte actora. La referida sentencia fue confirmada por el TSJPV en sentencia de 21.6.16 , como obiter dicta de la referida sentencia, se señala que pudiera existir un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales.

La mayor parte de los trabajadores del Service Center de Munguia secundaron los paros o huelgas parciales propuestos por el Comité de empresa. De los 18 trabajadores cinco fueron trasladados efectivamente a Vigo, uno a Madrid, tres recolocados en Bilbao los tres representantes de los trabajadores despedidos por la misma causa y 6 despedidos realizados formalmente como disciplinarios pero que se concilia con los trabajadores, al existir previo acuerdo con los mismos de recibir una indemnización equivalente a la indemnización de despido improcedente y 6000 euros más .

Para la recolocación de los tres puestos de Bilbao, que surgen en la segunda mitad de 2015 y tiene por objeto una asistencia técnica y administrativa , se hacen entrevistas a la totalidad de los trabajadores del service center y se eligen a los tres candidatos que mayor experiencia tenían en los tres puestos a cubrir, atendiendo a su especialidad técnica. El Sr Julio había trabajado 9 años en una calderería realizando funciones de soldador, pericia necesaria para las operaciones técnicas de uno de los puestos ofertados, el Sr Ramón tenia fp2 en el metal y había sido programador y leía cuadros eléctricos, por lo que tenia formación eléctrica y la Sr Carina era secretaria de administración con conocimiento de los programas administrativos de la mercantil, por lo que era idónea para el puesto de administrativo.

El traslado no suponía perjuicio económico alguno a los trabajadores durante el primer mes de estancia, teniendo pagados los gastos de alojamiento, dietas y kilometraje.

VIGÉSIMOTERCERO.- Se ha presentado demanda de despido colectivo instada el 26.2.16, demanda en la que se incluye a todos los trabajadores del service center cuya relación laboral se ha visto extinguida.

La empresa ha procedido a recolocar a los trabajadores del despido anterior que fue declarado nulo por sentencia firme del TS de 17.10.16

VIGÉSIMOCUARTO.- Por la empresa, y estando el despido del demandante impugnado judicialmente, no se le ha privado de su condición de representante de los trabajadores, a los efectos de poder reunirse con los tres representantes despedidos, garantizando su derecho de representación hasta que recaiga sentencia de despido.

VIGÉSIMOQUINTO.- Se ha interpuesto conciliación previa, celebrada el 16.3.16 sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por, Edemiro contra ZARDOYA OTIS SA, ELECTROMECANICA DEL NOROESTE SA, GRUPO ZARDOYA OTIS, GRUPO ASCENSORES ENOR S.A., ASCENSORES EGUREN S.A., ASCENSORES ENOR S.A absolviendo a ésta de todos los pronunciamientos instados en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia, con declaración de su procedencia, la demanda por despido presentada por D. Edemiro frente a Zardoya Otis SA, Electromecánica del Noroeste SA, Ascensores Eguren SA, Ascensores Enor SA, Grupo Zardoya Otis y Grupo Ascensores Enor (desiste frente a las restantes mercantiles inicialmente demandadas) a raíz del despido disciplinario que le fue comunicado el 29.1.2016 y con efectos desde esa misma fecha, por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Zardoya Otis SA, quien interesa también con carácter previo y de conformidad con lo establecido en el art. 197.1 de la LRJS , revisiones en el relato fáctico.

SEGUNDO.-Pasamos a analizar las revisiones fácticas interesadas al amparo de los arts. 193 b ) y 197.1 de la LRJS en los escritos de recurso y de su impugnación señalando que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentados las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

-Aunque vamos a dar respuesta a lo solicitado siguiendo por su orden la numeración de los ordinales fácticos a revisar, en primer lugar debemos acceder, aunque solo tiene una trascendencia meramente formal, pero con el objeto de que se tenga un correcto conocimiento de los hechos, a la revisión solicitada por Zardoya Otis SA sobre los hechos probados vigésimo, vigesimoprimero y vigesimosegundo para que se modifiquen las referencias a los tres delegados de personal despedidos por la de la existencia de iguales causas de despido que las del actor en otro delegado de personal (D. Agapito ) y en otro trabajador que no ostenta esa condición (D. Juan Antonio ), puesto que, sin que se oponga a ello la parte contraria, así se desprende de los documentos 28 y 29 de la prueba de la empresa.

-En relación al hecho probado primero el demandante pide se corrija su antigüedad, sustituyendo la de 11.12.2006 señalada por la de 13.7.2006, petición que no puede prosperar porque no se apoya en ningún tipo de prueba y se opone a ello la empresa con invocación incluso de prueba que deja constancia de una antigüedad inferior a la recogida por la Juzgadora a quo.

-Se accede a la petición de la empresa, sustentada en sus documentos 5 y 6, de que al hecho probado décimo se le añada que al actor se le comunicó su traslado a Vigo con efectos del día 21.12.2015, pero que se pospuso al día 4.1.2016 una vez tomadas las vacaciones pendientes. Se admite además este extremo por la sentencia en sus razonamientos jurídicos.

-No se admite, por ser irrelevante para la resolución de la cuestión planteada, la petición de la empresa de que se añada al hecho probado vigesimoprimero de la comunicación que le hizo a D. Bruno el 18.4.2016. Tampoco se admiten las revisiones interesadas por el demandante respecto del mismo ordinal fáctico porque, aparte de que la sentencia recurrida no sustenta la declaración de la procedencia del despido sobre el hecho de que debieran ser contratadas en Vigo otras tres personas para suplir a los que no dieron cumplimiento al traslado, la supresión basada en que dicha circunstancia no es aludida en la carta de despido no es cierta al señalarse en ella que la falta de incorporación al centro de trabajo de Vigo obligó a la adopción de las correspondientes medidas organizativas y de sustitución para la realización de los trabajados necesarios, sin que tampoco quepa la nueva redacción que se postula de forma subsidiaria al extraerse de la documental invocada para ello (docs 64 a 66 del ramo de prueba de la demandada) que la empresa contratante era Enor de Vigo perteneciente al grupo Zardoya Otis y que se suscribieron los contratos en fechas que pueden considerarse próximas en el tiempo con personas a las que se les exigió experiencia en almacén (el Service Center de Munguía tenía como misión principal el almacenamiento y distribución de material). Y tampoco puede acogerse la petición de la empresa de que en el mismo ordinal se diga que el actor pasó trasladado al Service Center en enero de 2015 con ocasión del cierre del departamento de fabricación del centro en el que operaba antes porque, estando dirigido a dejar constancia de que fue recolocado por la empresa de esa forma a pesar de su participación en la huelga convocada el mes anterior, no basta la prueba señalada al efecto (doc 63 de la empresa) para determinar las circunstancias que motivaron el cambio.

-No se accede a la adición de un nuevo hecho probado vigesimosexto con el contenido de la comunicación del comité de empresa a la demandada de fecha 21.12.2015 (doc 7 demandante) por intrascendente, dado que en el mismo solo se manifiesta que el Sr. Edemiro (y dos más) esperarían a que el Juzgado se pronunciara sobre las medidas cautelares solicitadas al presentar la demanda sobre conflicto colectivo por el traslado de Munguía a Vigo para tomar una decisión sobre dicho traslado. La sentencia ya dice que las mismas fueron denegadas sin que el auto de denegación fuese recurrido.

-Igual suerte desestimatoria merece la petición por el demandante de la adición de un nuevo hecho probado vigesimoséptimo que, con apoyo en el doc 13 de su ramo de prueba, recoja el fundamento de derecho tercero y la parte dispositiva del Auto nº 6/2016 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 3.2.2016, que desestima las medidas cautelares solicitadas en el conflicto colectivo 998/2015 (exoneración de servicios durante la sustanciación de la demanda). Se pide para dejar constancia de que fue adoptada la decisión después del despido del actor, sin embargo, se oculta que ya en Auto de 21.12.2015 (doc 11 de la empresa) se acordó por el Juzgado que no había lugar a la adopción de la medida cautelar 'inaudita parte' (decisión que ya era conocida en enero de 2016, según se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida). Carece de trascendencia lo solicitado.

-No procede la solicitada inclusión de un nuevo hecho probado vigesimoctavo que, a tenor de los docs 15 y 16 del ramo de prueba del demandante, disponga que con fecha 22.12.2015 se entregaron a tres trabajadores cartas de despido disciplinario por no haberse incorporado el 21.12.2015 al centro de trabajo de Vigo, alcanzándose con ellos el 20.1.2016 acuerdos en conciliación donde la empresa reconoció su improcedencia con abono de indemnización, porque interesada para dejar constancia de que el demandante y otros dos no fueron los únicos que incumplieron la orden de traslado, sin que, por esos mismos hechos, no se le hiciera sin embargo el mismo ofrecimiento, la sentencia ya deja constancia en el hecho vigesimosegundo de la existencia de seis despidos disciplinarios posteriormente conciliados a cambio de una indemnización equivalente a la del despido improcedente y 6.000 euros más (no solo los tres aludidos), comprobándose en el visionado de la grabación del juicio que el testigo Sr. Bruno manifestó que a todos los delegados de personal se les ofreció por la empresa la posibilidad de esa extinción indemnizada, siendo por otro lado distinto el alcance otorgado a los hechos imputados en las cartas de despido disciplinario que se pretenden equiparar.

-No se acoge la petición de adición de un nuevo hecho probado vigesimonoveno que, con apoyo en el documento nº 3 de la demandada, trascriba parte del acta de la reunión de 16.11.2015 con cierre del período de consultas, porque, estando dirigida a señalar que la representación de los trabajadores sufrió un ninguneo al ocultárseles que existían tres puestos para recolocaciones en Bilbao, lo cierto es que, como consta en el acta y recoge el hecho probado noveno, en esa reunión se añadieron a las anteriores condiciones de trabajo otras, entre ellas la recolocación de tres como mínimo en el País Vasco (un puesto de administrativo y dos de técnicos de ascensores) con indicación de la forma en que se procedería a su selección (entrevistas con el responsable del centro y valoración de la experiencia y formación), como luego efectivamente se hizo (hechos probados decimosexto y vigesimosegundo).

-Sobre el mismo documento se pide el añadido de un nuevo hecho probado trigésimo que recoja parte de las manifestaciones que hizo la parte social (el desconocimiento por la empresa de los factores personales de cada trabajador afectado), lo que tampoco resulta de recibo por carecer de relevancia para la resolución de la cuestión planteada (la sentencia ya tiene en cuenta las del demandante concluyendo que no inciden en las recolocaciones efectuadas).

-Sin que se pida la revisión del hecho probado decimotercero, se interesa la adición de un nuevo hecho probado trigesimoprimero sobre las fechas de huelgas convocadas y sus causas con el objeto de destacar que todos los trabajadores que han hecho huelga con posterioridad al 24.2.2015 en contra del cierre del centro de trabajo y por la reincorporación de los trabajadores despedidos han sido despedidos a excepción de D. Bruno , lo que no resulta de recibo porque, aparte de que no aporta nada relevante a lo que ya recoge el citado ordinal fáctico decimotercero, en el mismo se dice que existen trabajadores que han participado en las señaladas huelgas pertenecientes al departamento de fabricación que han sido recolocados en el País Vasco, sin que tampoco se extraiga lo que dice el recurrente del inatacado hecho probado vigesimosegundo.

-Carece igualmente de recorrido la última adición fáctica postulada por el demandante (adición de un nuevo hecho probado trigesimosegundo) porque, dirigido a incorporar al relato fáctico la queja dirigida por el Sr. Bruno a Zardoya Otis el 11.1.2016 por su disconformidad sobre hechos acaecidos tras su traslado a la fábrica de Enor en Vigo, la misma resulta ajena al objeto del presente procedimiento, siendo por ello irrelevante lo solicitado.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , estructurado en tres apartados, denuncia: A) La infracción de los arts. 58 y 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , del art. 24 de la Constitución Española , de los arts. 114 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia: defiende la improcedencia del despido del demandante señalando que, cuando se hizo efectivo el 29.1.2016, aun no se había resuelto la adopción de medidas cautelares se suspensión de la ejecución del traslado; que acudió al centro de trabajo de Munguia, que no estaba cerrado, tras comunicar a la empresa el 21.12.2015 que estaba a la espera de que el Juzgado se pronunciase sobre las medidas cautelares para tomar una decisión sobre el traslado, mostrando su predisposición a trabajar; que se requirió la presencia de una dotación policial cada vez que acudieron a las instalaciones para que levantaran un atestado (no una denuncia); que no hubo concierto alguno con los otros dos trabajadores que se encuentran en su situación para iniciar un proceso de IT, sin que quepa que el Juzgado aluda a dicha circunstancia (no recurrida ni aludida por la empresa) para justificar el despido; que se ha obviado que tiene un hijo menor y unos padres que requieren de cuidado y atención, sin que quepa un traslado sin mayores garantías; que las circunstancias anteriores, junto con su antigüedad y falta de sanciones previas en la empresa, así como la falta de perjuicios, hacen que la desobediencia y las faltas de asistencia al trabajo imputadas resulten atenuadas, operando la teoría gradualista; que hubo otros trabajadores a los que, a pesar de incumplir la misma orden de traslado, se les ha reconocido la improcedencia de sus despidos; y que el traslado del centro de trabajo a Vigo ha sido completamente fraudulento, con ocultación de existieran tres puestos para recolocaciones en Bilbao y sin que hubiera una efectiva negociación con la parte social durante el período de consultas; B) La infracción del art. 68 b) del Estatuto de los Trabajadores : sostiene que el demandante, en su condición de representante de los trabajadores, ha sido desposeído de su garantía de prioridad de permanencia en el centro de trabajo; y C) La infracción de los arts. 24 , 28.1 y 28.2 de la Constitución Española y de la jurisprudencia: postula la nulidad del despido señalando que la sentencia de esta Sala que confirmó la del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, que es firme, tiene el efecto de cosa juzgada sobre este procedimiento, siendo el despido comunicado una represalia vulneradora del derecho de huelga y de tutela judicial efectiva, siendo despedidos los trabajadores que hicieron huelga con posterioridad al 24.2.2015 y recolocados los que no lo hicieron.

-La preferencia de permanencia invocada por el demandante al amparo del art. 68 b) del ET no puede mantenerse en este supuesto porque, disponiendo dicho precepto que 'los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, la garantía de prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas', en el presente supuesto nos encontramos con que, primero, el centro de trabajo de Munguia se cerró (así lo reconoce el propio recurrente aunque manifieste lo contrario cuando indica que acudió al mismo con disposición de trabajar); segundo, no se procedió a una suspensión o extinción del por causas tecnológicas o económicas, sino a una movilidad geográfica con traslado de los trabajadores; y tercero, defendiéndose por el demandante con esta alegación su recolocación en alguno de los tres puestos de Bilbao, aparte de que no es cierto que se hubiera producido un ninguneo en tal sentido porque como consta en el acta de la reunión de 16.11.2015 y recoge el hecho probado noveno, en esa reunión se añadieron. a las anteriores condiciones de trabajo ofertadas, otras, entre ellas la recolocación de tres como mínimo en el País Vasco (un puesto de administrativo y dos de técnicos de ascensores) con indicación de la forma en que se procedería a su selección (entrevistas con el responsable del centro y valoración de la experiencia y formación), como luego efectivamente se hizo (hechos probados decimosexto y vigesimosegundo), se ha probado, como pormenorizadamente se examina en el FD 2º de la sentencia recurrida, que quienes ocuparon dichos puestos acreditaron mayor formación y experiencia que el demandante.

-En lo que hace a la petición de la declaración de nulidad del despido, debemos recordar que el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, cuando en sentencia de 2.2.2016 declaró en los autos nº 998/2015 sobre conflicto colectivo en materia de movilidad geográfica y vulneración de derechos fundamentales, seguidos a instancia del aquí demandante y los otros dos delegados de personal, que la nulidad del traslado de los trabajadores del Service Center de Munguia a Vigo se basó en la existencia de vicios en las negociaciones y en el período de consultas por la falta de buena fe y no aportación de documentación a la representación de los trabajadores para que tuvieran conocimiento de las causas organizativas que habían determinado la medida adoptada, no lo hizo por la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales (derecho de huelga o tutela judicial efectiva), por lo que la sentencia de esta Sala de fecha 21.6.2016, que desestimó el recurso de suplicación (nº 1171/2016 ) interpuesto por Zardoya Otis SA y confirmó 'en su integridad' la resolución anterior, no puede operar con el pretendido efecto de cosa juzgada sobre este procedimiento por el hecho de que en su FD 4º -'obiter dicta'- señalara que pudiera existir un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales, puesto que se hizo esta referencia con carácter cautelar tras coincidir con el planteamiento de la empresa de que el cauce de la impugnación del recurso no era el adecuado para instar la nulidad por conculcación de derechos fundamentales, teniendo que haber recurrido para ello los trabajadores si estimaban que concurría una nueva causa de nulidad que la instancia había rechazado.

Por otra parte, como ya hemos señalado al proceder al examen de las revisiones fácticas solicitadas, no existen datos novedosos que permitan entender que el despido del demandante responda a una represalia vulneradora del derecho de huelga y de tutela judicial efectiva. Los ordinales fácticos decimotercero y vigesimosegundo, sin que haya prosperado la petición de un nuevo hecho probado trigesimoprimero, no permiten llegar a tal conclusión. Tampoco se infiere que haya existido una diferencia de trato respecto de otros trabajadores puesto que el mismo ofrecimiento -de una indemnización equivalente a la del despido improcedente y 6.000 euros más- que la empresa hizo a otros trabajadores del mismo departamento despedidos disciplinariamente y con los que conciliaron en esos términos se le hizo al demandante.

-Así, quedando por determinar si cabe la declaración de la improcedencia del despido, debemos de partir de lo que dispone el art. 40.1 del ET en relación a la movilidad geográfica: ' ¿Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social¿ '.

Como vemos, siendo ejecutiva la decisión de traslado notificada por la empresa, el trabajador puede responder optando por el traslado con percibo de una compensación por gastos y con posibilidad de impugnar ante la jurisdicción social la decisión empresarial, o por la extinción de su contrato con percibo de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio. y prorrateo por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.

En este caso, sin que el actor optara por la salida de la extinción indemnizada (tampoco con la indemnización mejorada ofrecida por la empresa), no optó por la primera posibilidad que le ofrece la norma, puesto que, si bien junto con los otros dos delegados de personal impugnó la decisión empresarial de forma colectiva, no acató el traslado a Vigo (como sí lo hizo otro de los delegados de personal, D. Bruno ), postura que mantuvo cuando, aunque el 21.12.2015 hubiera comunicado a través del comité de empresa que para tomar una decisión sobre el traslado esperaría a que el Juzgado se pronunciara sobre las medidas cautelares para paralizarlo solicitadas en la demanda por conflicto colectivo presentada el 17.12.2015, se efectuó el pronunciamiento desestimatorio de forma inmediata por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en Auto de 21.12.2015 (documento nº 11 de la parte demandada) -conocido por el actor en enero de 2016 (FD 3º)- señalando que no había lugar a la adopción de la medida cautelar inaudita parte por no concurrir los requisitos precisos para ello ante la alegación genérica de los perjuicios que la medida de movilidad podía ocasionar a los trabajadores. Por lo tanto, el demandante no puede escudar su actuación en que por Auto del mismo Juzgado de fecha 3.2.2016 , es decir, con posterioridad a su despido, se desestimaron las medidas cautelares solicitadas en el conflicto colectivo 998/2015, puesto que, aunque así consta en el documento nº 13 de la parte actora vinculadas a dicho procedimiento en el encabezamiento (que en el antecedente de hecho se refiere a los autos 366/2015), no deja sin efecto el pronunciamiento anterior.

Llegados este punto, y sin que la posterior declaración de nulidad del traslado de los trabajadores del Service Center de Munguia a Vigo pueda interferir sobre la actuación seguida por el actor ante la orden empresarial de su incorporación al nuevo centro de trabajo el día 4.1.2016, nos encontramos con que -al igual que los Sres. Agapito (delegado de personal) y Juan Antonio - incumplió con el traslado personándose los días 4, 5, 12, 14 y 15 de enero, a pesar de que se le reiteró la orden de acudir a Vigo telefónicamente y por correo electrónico, en las instalaciones cerradas de Munguia, permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde el día 5 hasta el día 11 (también los otros dos trabajadores referidos) y sin que el día 13 se personara en ninguno de los centros de trabajo.

No se ignora la Jurisprudencia que señala que es imprescindible realizar una tarea individualizadora de la conducta del trabajador en cada caso para determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, y con ello el recíproco comportamiento del empresario y el trabajador, procede o no acordar la sanción de despido, por la proporcionalidad entre la falta y la sanción (son manifestaciones de esta doctrina las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 , 10 de noviembre de 1998 , 18 de junio de 1993 , 19 de octubre de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 7 de mayo de 1990 ), pero en este caso, sin que operen como matices atenuadores de la conducta del actor las circunstancias personales invocadas (ya tenidas en cuenta y valoradas por la sentencia recurrida), y teniendo ajustado encaje sus actuaciones en las faltas muy graves sancionables con despido señaladas en la carta de despido -apartados a) (faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo), b) (indisciplina o desobediencia en el trabajo) y d) (transgresión de la buena fe contractual) del art. 54.2 del ET , y apartados b) (la inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes), l) (La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad) y c) (el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas) del art. 16 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal - debemos confirmar la procedencia del despido declarado por la sentencia recurrida.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Edemiro frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, dictada el 20 de diciembre de 2016 en los autos nº 224/2016 sobre despido, seguidos a instancia del ahora recurrente contra Zardoya Otis SA, Electromecánica del Noroeste SA, Ascensores Eguren SA, Ascensores Enor SA, Grupo Zardoya Otis y Grupo Ascensores Enor,confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0783-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0783-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.