Sentencia SOCIAL Nº 1134/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 829/2018
NIG PV 20.05.4-18/000125
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000125
SENTENCIA Nº: 1134/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Silvia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cinco de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 19 de febrero de 2018, dictada en proceso sobre
RPC, y entablado por Silvia frente a GENERAL OPTICA S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Silvia es trabajadora de la empresa demandada GENERAL ÓPTICA SA desde el día 1/3/2017, actualmente con contrato de trabajo indefinido desde septiembre de 2011, con reducción de jornada para el cuidado del hijo menor, y siendo la reducción de un 40% de manera que la jornada resultante es un 60% de la ordinaria.



SEGUNDO.- Hasta el 2/1/2018 la actora ha prestado sus servicios en el centro de trabajo de la empresa localizado en Irún, siendo el horario de trabajo el siguiente. De lunes, martes miércoles y viernes de 9,30 a 13 horas; los jueves de 9,30 a 13 y de 16 a 20 horas; y un sábado sí y uno no, de 10 a 13 y de 17 a 20 horas.

La empresa le comunica verbalmente que a partir de el 2/1/2018 se debía de incorporar al centro de trabajo que tiene la empresa en Donostia, con el siguiente horario: lunes, martes, miércoles y viernes de 10 a 13,30 horas; los jueves de 10 a 13,30 y de 16,30 a 20 horas; y los sábados de 10 a 13,30 y de 17 a 20 horas.



TERCERO.- La demandante entiende que con esta cambio ha sido objeto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y por medio de la presente demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, solicita el dictado de una sentencia en al que se declare nula o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial de cambio de centro de trabajo, y se le reponga a la demandante en su centro de trabajo en Irún con las condiciones de trabajo que tenia en el mismo, así como que se condena al empresa a abonarle los daño y perjuicios que por el cambio de centro de trabajo se acrediten a lo largo del procedimiento, por los gastos de viaje y de aula que señalaba en su demanda, y cualesquiera otros que resulten acreditados hasta que se reponga a la demandante en su anterior centro. En el acto del juicio, la demandante señala que en ese momento aportaba un listado de gastos, y concretaba la cantidad reclamada en la suma de 1.536,23€ más los gastos que se produjesen hasta la reposición en su anterior centro, así como la indemnización de 1.500 € por daño moral.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Silvia frente a GENERAL ÓPTICA SA, a la que absuelvo de las pretensiones frente a ella deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo en la que Dª Silvia solicita frente a General Optica SA se declare nula o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial adoptada, con reposición a su centro de trabajo en Irún y condena al abono de los daños y perjuicios ocasionados, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

Se acoge el examen del recurso de suplicación interpuesto, dado que, aunque la demanda que da origen a las actuaciones se postula sobre modificación sustancial de condiciones de condiciones de trabajo, materia que no da acceso al recurso de suplicación ( arts. 191.2 e y 138.6 LRJS ), sin embargo el Juzgado le ha dado el tratamiento de un proceso ordinario susceptible del referido recurso, sin que muestre oposición a su uso la empresa a la que se le absuelve, dándose además la circunstancia de que a la reposición en las anteriores condiciones de trabajo que se pide en el suplico de la demanda se añade el abono de una cantidad por daños y perjuicios cuantificada, según señala el Juzgador a quo en el hecho probado tercero, en un total 3.036,23 euros (luego examinaremos si es correcta o no) que supera el límite previsto en el art. 191.2 g) de la LRJS para tener acceso al recurso de suplicación, y que también se invoca vulneración de derechos fundamentales.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula diversas modificaciones y adiciones en el relato fáctico.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) En relación al hecho probado primero se pide, con remisión a la prueba incorporada a los folios 9-10, 70-71, 11-12, 73-74 y 55 a 57 de las autos, su rectificación señalando que la actora tiene contrato indefinido desde el 31.8.2007 con reducción de jornada para el cuidado de hijo menor desde septiembre de 2011, extremo este último que ya viene reflejado y sin que ahora se cuestione que la jornada reducida mantenida supone el 60% de la ordinaria tal como se ha indicado, razón por la que no se accede a lo solicitado (que innova solo en el aspecto de la fecha en que el contrato pasó a ser indefinido) por su irrelevancia de cara a la resolución del objeto litigioso.

B) Por lo que hace al hecho probado tercero, se pide se recoja el mismo como un hecho probado séptimo, con igual contenido salvo en sus últimas tres líneas, que pasarían a disponer que 'en el acto del juicio la demandante señala que en ese momento aportaba un listado de gastos, y concretaba la cantidad en la suma de 1.536,23 euros, incluidos 1.500 euros por daño moral, más los gastos que se produjesen hasta la reposición a su anterior centro'.

Debe acogerse porque, si bien la grabación de la vista que se invoca no constituye prueba hábil a los efectos revisorios interesados, de la prueba documental nº 25 y sus anexos aportados por la parte actora (folios 60-66 que también se mencionan) se deriva que los gastos reclamados se han cuantificado en 36,23 euros y no en los 1536,23 euros señalados por la sentencia, siendo ésta la cantidad que resulta de sumar a aquellos gastos otros 1500 euros interesados en el juicio por daño moral (posteriormente analizaremos si de forma adecuada o no).

C) Como nuevo hecho probado tercero se solicita se indique, sobre los documentos obrantes a los folios 13, 14-15, 50 y 52, que la demandante disfruta de la reducción de jornada para el cuidado de su hijo Ángel , nacido el NUM000 .2011, que actualmente tiene 6 años y que cursa estudios de 1º de Educación Primaria en el centro escolar DIRECCION000 de DIRECCION001 , teniendo horario de 09:00 a 12:30 por la mañana y de 14:30 a 16:30 por la tarde, con jornada solo de mañana los miércoles de 9:00 a 13:00. Se accede por resultar así de la prueba y ser trascendente para la resolución de la cuestión planteada.

D) Con remisión a los documentos obrantes a los folios 76 y 60 a 64 de los autos se pide la introducción de un nuevo hecho probado cuarto que recoja que la distancia entre el domicilio de la demandante y su nuevo centro de trabajo en Donostia es de 18,6 kms., que se desplaza para ir a este último en tren empleando aproximadamente 40 minutos transcurridos entre, más o menos, las 9:00 y las 9:40 horas, y volviendo con igual medio de transporte con una tardanza de unos 35 minutos saliendo sobre las 13:40 o 13:55 de la estación de Donostia y llegando a Irún hacia las 14:15 o 14:30 horas. También se pide que, sobre los documentos de los folios 58 y 59, se incorpore un nuevo hecho probado quinto que diga que el cambio de centro de trabajo está afectando a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la demandante, habiendo causado baja médica por ansiedad con fecha 18.1.2018. E igualmente, como nuevo hecho probado sexto, a tenor del contenido de los documentos de los folios 60 a 66, que como consecuencia de la decisión empresarial la actora ha incurrido en gastos de transporte por importe de 26,03 euros y de aula escolar de su hijo Ángel por 10,20 euros.

Para centrar las circunstancias que han rodeado a la decisión empresarial comunicada a la actora, por resultar así de la prueba invocada, procede acoger las anteriores adiciones fácticas, exceptuando que la baja médica por ansiedad iniciada el 18.1.2018 (de la que se desconoce si ha sido dada de alta) tenga su causa en el cambio de centro de trabajo comunicado, siendo insuficiente el contenido del documento obrante al folio 59 para extraer tal conclusión.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la vulneración de los arts. 14 y 39 de la Constitución Española y de la jurisprudencia relativa a las reducciones de jornada previstas en los apartados 4 y 6 del art. 37 del ET y el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Sostiene la recurrente que la decisión empresarial afecta de manera sustancial al disfrute de su reducción de jornada por guarda legal, perjudicando a la conciliación de su vida personal, familiar y laboral, poniendo en riesgo su mantenimiento del empleo.

De los extremos que han quedado probados resulta que: a) La demandante, después del nacimiento de su hijo Ángel el NUM000 .2011, desde el mes de septiembre de ese mismo año pasó a tener en el centro de trabajo sito en DIRECCION001 (localidad donde reside) una jornada reducida para cuidado de su hijo con horario de mañana de lunes a viernes desde las 9:30 hasta las 13:00 horas, los jueves por la tarde desde las 16:00 a las 20:00 horas, y uno de cada dos sábados desde las 10:00 a las 13:00 horas y desde las 17:00 a las 20:00 horas; b) Estando su hijo Ángel cursando estudios de 1º de Educación Primaria en un centro escolar de DIRECCION001 y con un horario por la mañana de 9:00 a 12:30 horas y por la tarde de 14:30 a 16:30 horas (salvo los miércoles, con horario solo de mañana de 9:00 a 13:00 horas), la empresa le comunica a la demandante que a partir del día 2.1.2018 debe incorporarse al centro de trabajo de Donostia con horario de mañana de lunes a viernes de 10:00 a 13:30 horas, los jueves por la tarde de 16:30 a 20:00 horas y los sábados de 10:00 a 13:30 horas y de 17:00 a 20:00 horas; c) La demandante acudió al nuevo centro de trabajo hasta el día 18.1.2018 en que causó baja médica por ansiedad, habiéndose desplazado en esos días en tren desde DIRECCION001 a Donostia con salidas por la mañana sobre las 9:00 horas de la estación de DIRECCION001 y tardando en llegar aproximadamente 40 minutos, y regresando con salida desde la estación de Donostia sobre las 13:40/13:55 horas con empleo de 35 minutos para llegar a DIRECCION001 ; d) Los anteriores desplazamientos le generaron gastos de transporte por importe de 26,03 euros, y gasto de aula escolar para su hijo correspondiente a enero de 2018 por 10,20 euros.

La sentencia del TS de fecha 12.7.2015 (rec 222/2015 ) en la que se apoya la sentencia recurrida para desestimar la pretensión de la actora dispone que ' cuando no se producen cambios de residencia, sino simples cambios de centro de trabajo nos encontramos ante una modificación no sustancial o accidental que está amparada por el poder de dirección que tiene el empresario ( artículos 5-1-c ) y 20 del ET ), quien está sujeto a lo dispuesto en la negociación colectiva .'; ahora bien, como dicho pronunciamiento se efectúa en el marco de la impugnación de un convenio colectivo (VII Convenio Colectivo del Personal al servicio de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) resolviéndose que no viola los art. 40 y 41.7 del ET el art. 45.2 del Convenio Colectivo que regula los traslados temporales a menos de 50 km, que no implican cambio de residencia, hemos de entender que el supuesto allí analizado no guarda relación con las circunstancias que rodean la comunicación de cambio de centro de trabajo y horario que da origen a las presentes actuaciones.

La situación de la demandante debe ser enmarcada en el art. 37 del ET , en cuyo apartado 6 se dice que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, disponiendo el apartado 7 que 'La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .' Pues bien, si tenemos en cuenta que la jornada equivalente al 60% de la ordinaria y el horario reducido disfrutado y desarrollado por la actora en el centro de trabajo de Irún respondía a razones de cuidado de su hijo menor en las condiciones por ella interesadas y admitidas por la empresa, es decir, estando asentadas esas condiciones sobre un acuerdo entre las partes atendiendo a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la demandante, la comunicación verbal de la empleadora que aquí se impugna y que modifica el lugar de trabajo y sus horarios con incidencia en el cuidado de su hijo (hasta entonces compatibles con la mayoría de los horarios escolares, y posteriormente con mínima compatibilidad) supera la situación del trabajador/a que, permaneciendo en condiciones ordinarias de prestación de servicios, se ve afectado/a por un traslado a otro centro de trabajo sin cambio de residencia, en cuyo caso sí podría entenderse, como señala la sentencia recurrida, que nos encontramos ante una modificación no sustancial o accidental que está amparada por el poder de dirección que tiene el empresario, pero no en este caso en el que la decisión empresarial comunicada, con cambio de lugar de trabajo y horario previamente acordado en aras de la protección del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral de la demandante, supone una modificación sustancial en las condiciones reducidas de trabajo disfrutadas.

Así ha de entenderse porque, como bien señala el recurso con cita de diversas sentencias, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras ( SSAN de 23.3.2015 y 1.6 2015 , recs 16/2015 y 97/2015 , que nos recuerdan, por todas, las SSTC 3/2007 y 26/2011 ).

La consecuencia derivada del pronunciamiento anterior es, de conformidad con lo dispuesto en el art.

138.7 de la LRJS , la declaración de la decisión empresarial como nula con la consiguiente reposición de la demandante en sus anteriores condiciones de trabajo.



CUARTO.- En el motivo tercero, por la misma vía del art. 193 c) de la LRJS , denunciando la infracción del art. 1.101 del Código Civil , se reclama una indemnización por daños y perjuicios que se cuantifica en 1.536,23 euros, de los que 36,23 euros se corresponden a gastos de transporte y gastos de aula de mañana del hijo de la demandante, y otros 1.500 euros se atribuyen a daño moral por el estado de ansiedad padecido a consecuencia de la decisión empresarial.

Mostramos conformidad con la consideración que hace la sentencia recurrida de que el daño moral reclamado no tiene cabida por extemporáneo porque, reclamado al amparo del art. 1.101 del CC , es decir, como consecuencia de los daños y perjuicios causados por el indebido cumplimiento de sus obligaciones por la demandada, la conducta empresarial denunciada había generado al tiempo de presentar la demanda el 16.1.2018 los perjuicios (gastos) que han resultado acreditados y que fueron aludidos en los hechos cuarto y sexto, sin que, por el contrario, se hiciera alusión alguna a los daños asociados a un estado de ansiedad.

Efectivamente, como indica el recurso, fue en fecha posterior (el 18.1.2018) cuando la demandante inició su baja médica por ansiedad, pero lo cierto es que, aparte de que desconocemos los parámetros tenidos en cuenta para la cuantificación del denominado daño moral, la sintomatología de una patología de tales características no suele ser de aparición súbita a la fecha en que se extiende el parte médico de baja, con lo que se quiere decir que a fecha de dos días antes en que se presentó la demanda tenía que existir una presencia de aquélla que no se incluyó en su petición de resarcimiento económico, dándose además la circunstancia de que, como se ha indicado al proceder al análisis de las revisiones fácticas solicitadas, emitida la baja el 18.1.2018 por enfermedad común, el escueto informe de casi un mes posterior, que se limita a señalar que fue emitida 'por ansiedad debido a problemas laborales' (folio 59) no hace prueba suficiente para entender que la baja viniera motivada por la actuación empresarial.

Por lo tanto, la condena de la empresa por el concepto de daños y perjuicios, sin que pueda hacerse extensiva a otros gastos futuribles, quedará reducida al importe de 36,23 euros.



QUINTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Silvia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia, dictada el 19 de febrero de 2018 en los autos nº 28/2018 sobre modificación de condiciones laborales, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra General Optica SA, revocamos la sentencia recurrida y, declarando nula la decisión empresarial de modificación de condiciones de trabajo, condenamos a la demandada a reponer a la Sr. Silvia en sus anteriores condiciones laborales (centro de trabajo y horario), con abono de 36,23 euros en concepto de daños y perjuicios. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que realiza el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS en el procedimiento de modificación condiciones de trabajo en el recurso de la Sala nº 829/18
PRIMERO.- Las discrepancias de la recurrente respecto al relato de hechos probados de la sentencia de instancia debieran ser respondidas correlativamente de la siguiente manera: 1º.- Resulta indiferente para resolver la controversia la antigüedad de la trabajadora; y la fecha de la conversión del contrato de trabajo en indefinido, pero no la fecha de efectos de la reducción de jornada para el cuidado de hijo, que ha de ser acogida.

2º.- Lo mismo cabe apreciar en relación al horario escolar del hijo de la demandante, puesto que el horario no coincide ni se aproxima en horas y días al horario laboral de aquélla, que es desigual a lo largo de la semana.

3º.- La distancia y tiempo de desplazamiento entre Irún y San Sebastián también es irrelevante, puesto que ello depende del medio de transporte, cuya elección corresponde unilateralmente a la trabajadora.

4º.- La propuesta de modificación del apartado quinto del relato es predeterminante del signo de la resolución porque contiene no un hecho sino una apreciación.

5º.- Los gastos de desplazamiento y del inconcreto concepto de aula escolar tampoco han de ser incorporados al relato fáctico, en razón a lo que más adelante se va a exponer.



SEGUNDO.- Comparando el horario laboral que a lo largo de la semana tenía la demandante antes del 2 de Enero de 2018 con el que la empresa le marcó a partir de aquel día (hecho probado segundo) se constata que tanto la entrada como salida de los lunes, martes, miércoles y viernes se retrasó media hora que lo mismo ocurrió para la jornada del jueves por la mañana, retrasándose media hora el commienzo por la tarde; y que la salida de los sábados por la mañana se retrasó media hora.

Con independencia de que la demandante tuviera reducida la jornada para el cuidado del hijo, las alteraciones horarias reseñadas revisten suficiente relevancia para ser consideradas sustanciales, por lo que al no concurrir causa alguna acreditada de las previstas por el art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , la decisión empresarial ha de ser declarada injustificada.

No puede concluirse lo mismo en relación con la adscripción de la demandante al centro de trabajo de San Sebastián, puesto que al no implicar cambio de residencia desde DIRECCION001 , no estamos en presencia de movilidad geográfica sino de ejercicio de las facultades organizativas de la empresa, lo que implica que los gastos por desplazamientos diarios pudiera reclamarlos la trabajadora por tal concepto si a ello tuviera derecho, pero no como indemnización de perjuicios.

Respecto a la vulneración de derechos fundamentales no se aprecia en los hechos probados la vulneración de ninguno de tales derechos ni trato desigual o discriminatorio alguno, correspondiendo a la demandante acreditar al menos la existencia de indicios al respecto. La reducción de jornada para cuidado del hijo no es suficiente para aceptarlo como indicio, puesto que la reducción estaba vigente desde hacía 5 años y 4 meses previso a la modificación del horario.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0829-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0829-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.