Sentencia SOCIAL Nº 1134/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170003355
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 76/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 297/2017
Recurrente: CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante: LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
Recurrido: Gregorio
Representante:FRANCISCO REINA HIDALGO
Sentencia Nº 1134/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a diecinueve de junio de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE
LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA, ha sido
ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gregorio sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/07/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dº Gregorio , con D.N.I. nº NUM000 presta sus servicios para la Administración demandada con la categoría profesional de educador, realizando las funciones propias de su categoría desde el año 2001, con destino en el Centro de Protección de Menores 'Virgen de la Esperanza' de Torremolinos, y percibiendo un salario conforme al Convenio del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección General de la Función Pública de la Junta de Andalucía, de fecha 13-10-2009 (f. 41-43), se reconoció al actor el derecho al percibo del plus de peligrosidad, penosidad y/o toxicidad aquí reclamado con efectos desde el 11-02-2002 y hasta que por la administración demandada se adoptaran las medidas correctoras siguientes: 1. Dotar a todo el personal de información, formación y adiestramiento en materia de prevención de riesgos laborales para todas las funciones que ejecutan en el centro de trabajo, profundizando en materia de carga mental y riesgo psicosocial, en gestión de conflictos y en desarrollo de conductas que mitiguen el estrés. Deberá darse a la personal formación especifica sobre violencia como parte de la gestión de seguridad en el trabajo, adiestrando en su reconocimiento y manejo.

2. Realizar campañas de vacunaciones preventivas al personal para las enfermedades a cuyo contagio pueden encontrarse expuestos.

3. Para evitar el contagio de enfermedades, protocolizar las actuaciones del personal en caso de que no se conozca el estado de salud de los menores que ingresen, así como para lo supuestos en que se disponga de información sobre enfermedades infecto contagiosas que padezcan.

4. Establecer una ratio menores/personal para evitar situaciones de sobrecarga de trabajo mental, respetando los periodos de descanso necesarios.

5. Establecer procedimientos de emergencia claros sobre que hacer y donde ir en caso de incidentes.

6. Dotar al centro de sistemas de protección eficientes, de vigilancia activa y pasiva frente a los riesgos, y utilizar alarmas personales para los colectivos mas propensos a sufrir agresiones físicas.

7. Crear mecanismos de coordinación y colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

8. Recoger y registrar la información, para analizar los incidentes y planificar las estrategias de prevención del riesgo de agresión física en los distintos de departamentos.



TERCERO.- El hoy actor obtuvo sentencias favorables a su petición del plus reclamado dictadas por los Juzgados de lo Social nº 9 y 11 de Málaga referidas a períodos de septiembre 2010 a noviembre 2014.

El 4-09-2017 se dictó sentencia por el JS nº 8 de los de Málaga desestimando reclamación del plus, por parte del hoy actor, del período anterior al aquí reclamado.



CUARTO. - El demandante, por virtud de su puesto de trabajo, viene realizando sus funciones profesionales en el referido centro de educación especial, lo que le obliga al tratamiento directo con los menores allí acogidos, en situación de exclusión social, de abandono, de cumplimiento de penas, que le expone a posibles agresiones físicas, expuesto al contagio de enfermedades infecciosas y de sobrecarga mental.



QUINTO.- En diciembre de 2010, el Centro de Prevención de riesgos Laborales de Málaga, dependiente de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, emitió informe técnico sobre el seguimiento de las medidas correctoras a implantar en el centro de trabajo del hoy actor, conforme a los criterios establecidos en la resolución de 2009 antes referida, que reconoció al actor el derecho al percibo del plus de peligrosidad, penosidad y/o toxicidad aquí reclamado, hasta que por la administración demandada se adoptaran las medidas correctoras referidas en el anterior ordinal segundo.

Dicho informe, obrante a los folios 13 y ss de los autos, pese a que concluía que no se daban circunstancias que pudieran ser calificadas de excepcional penosidad y peligrosidad, proponía la adopción de las siguientes medidas correctoras de los riesgos existentes en el centro de trabajo: * Es preciso dotar a todo el personal de formación, información y adiestramiento en materia de prevención de riesgos laborales para todos los trabajos que ejecutan en el centro de trabajo, así como en gestión de conflictos.

* Se debe continuar con la adaptación del ratio de menores/personal a lo establecido en la RPT, evitando situaciones de sobrecarga de trabajo que pueden ser causa, entre otras situaciones, de riesgo psicosocial, como puede ser el burnout.

* Se ha de continuar por parte de la Junta de Andalucia, con las campañas de vacunaciones preventivas iniciadas conforme a las enfermedades a las que se pueden encontrar expuestos este colectivo.

* Se ha de continuar evitando el ingreso de menores a los centros sin que se conozca su estado de salud, protocolizando las actuaciones del personal en caso de que padezcan enfermedades de tipo infecto contagiosas, para evitar el contagio, no sólo a las personas que desempeñan allí su trabajo, si no al resto de menores residentes en el centro.



SEXTO.- El 18-06-2018 se emitió informe por la Directora del Centro de protección de Menores 'Virgen de la Esperanza' del tenor que obra al folio 44 de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad. En el mismo se refiere la situación del centro en el período 1-12-2015 al 30-11-2016 y las funciones desempeñadas por los Educadores del centro, incluido el actor.

SÉPTIMO.- Figura agotada la vía administrativa previa mediante escrito de 19-12-2016 (f. 4-5).. Con fecha 13-03-2017 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Tal como queda expresado en los antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda formulada por el trabajador en reclamación del plus de penosidad por importe de 2.270,44 euros, decisión contra la que la Junta de Andalucía Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas sociales interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase la misma y se desestimase la demanda, articulando para ello un motivo de revisión de los hechos declarados probados y un motivo de censura jurídica de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia denunciando la infracción del art. 58.14 del VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, recurso que ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO : Esta Sala, desde los autos de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014] y 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014], viene reiterando carácter admisible de los recursos, como el presente, no obstante la cuantía litigiosa, en tanto que la cuestión debatida se ha considerado como de afectación notoria y general.

No obstante lo anterior, la Sala ya ha cambiado el criterio en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 685/2018, con ocasión de resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de esta Sala, de 22 de febrero de 2017 [REC: 1964/2017], en la que se examinaba una pretensión de otro trabajador al servicio de la Junta de Andalucía, que reclamaba el mismo plus en cuantía inferior a los 3.000,00 euros, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de julio de 2018 [ROJ: STS 3130/2018], ha venido a rectificar aquel criterio sobre la afectación general. Y así, tras expresar que debía resolverse como cuestión previa la relativa a la recurribilidad de la sentencia de suplicación, por exigencia de los artículos 238.3º y 240.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante LOPJ], que autorizan al control de oficio de la propia competencia funcional en este trámite de recurso; y recordar la doctrina reiterada sobre la aplicación del artículo 191.3.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre,reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], rechaza aquella Sala de lo Social del Tribunal Supremo que exista un conflicto generalizado sobre el asunto que se le somete a consideración, el relativo al repetido plus de penosidad, precisando que por el mero hecho de que en un lapso de tiempo tan dilatado la Sala de Málaga haya conocido de varios recursos en los que se planteaba el tema controvertido u otro de relacionado con el mismo, no permite apreciar la proyección notoria de la cuestión, para lo que sería necesario que existiese constancia de que en el momento en el que se dictó la sentencia de instancia había un número significativo de reclamaciones sobre la materia.

Y la STS en RCUD nº 186/2017 Roj: STS 378/2019 - ECLI:ES:TS:2019:378 , viene a precisar el concepto de existencia de afectación general, al declarar que 'Sobre la existencia de afectación general, prevista en el art.

191.3 de la LRJS , se ha dicho por esta Sala que ' al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008 ; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009 ; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010 ; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014 ). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010 ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010 , 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general ' [ STS 16 y 30 de enero de 2018 [ rcud 1552/2017 y 1492/2016 , respectivamente] Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que:' la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial' [ STS 771/2018, de 17 de julio ] .

Pues bien, dado que esta Sala no está vinculada por la apreciación que haya efectuado el juzgador de instancia y/o en sede de suplicación sobre la existencia de la afectación general, pasamos de oficio a examinar nuestra competencia lo que nos permite negar que en este caso esa afectación concurra.

El Juzgado de lo Social tan solo refiere que existe una multiplicidad de procesos planteados sobre la misma cuestión y que existen criterios opuestos sobre su resolución sin que de ello se pueda obtener, a falta de una mayor determinación fáctica, si el asunto deja de ser plural, identificando algún número de trabajadores laborales de los centros educativos que pudieran estar adscritos a esa tarea, no vinculada a su categoría profesional. Esto es, siguiendo los criterios de esta Sala, en otros supuestos en los que en la sentencia de instancia se venía a manifestar en parecidos términos, '(...) en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social señala que la cuestión litigiosa afecta a gran número de trabajadores, pero sin especificar si incide únicamente en los vigilantes adscritos al control de acceso a la zona de embarque del aeropuerto de Gran Canaria, o también a los destinados en otros aeropuertos en los que la demandada pudiese tener adjudicado el servicio. Tampoco detalla los vigilantes que atienden esa tarea en el mencionado aeropuerto, y en los autos no existe ninguna prueba al respecto. En definitiva, desconociéndose - ni por aproximación - el número de vigilantes concernidos por la controversia no se puede sostener que la misma afecte a todos o un gran número de trabajadores de la empresa' [ STS 768/2018, de 17 de julio , y las que en ella se citan].

Finalmente, tan poco podríamos apreciar la afectación general por notoriedad ya que, como dice nuestra doctrina recogida en las sentencia que venimos mencionando, 'Desde otra perspectiva, la Sala tampoco tiene constancia de que sobre el concreto asunto que se plantea se haya seguido un gran número de litigios, lo que no puede deducirse del hecho de que se hayan dictado dos sentencias contradictorias y tampoco de que sobre esta misma cuestión se hayan formalizado siete recursos de casación para la unificación de doctrina por parte de Telefónica, lo que no deja de ser una cantidad escasamente relevante tanto en su consideración aislada como si se pone en relación con el elevado número de trabajadores potencialmente afectados'.

Siguiendo ese criterio, tampoco la afectación general por notoriedad puede ser admitida en este supuesto por cuanto que no se conoce realmente que se hayan seguido un gran número de litigios, cuando ante esta Sala tan solo se conoce la existencia de este único asunto en esta fase y desconoce los números de recursos de suplicación que se hayan podido plantear ante las Salas de los Social del TSJ de Andalucía, ni las demandas presentadas ante los propios Juzgados de lo Social, o reclamaciones formuladas ante la propia demandada, aunque partiéramos, como dice la parte actora, de que el debate podría presentarse por cualquiera de quienes forman parte del personal laboral de la Junta de Andalucía ya que, ese no es el concepto de litigiosidad que sirve para conocer la afectación general, que no viene dada por la plantilla sino por la identificación del colectivo afectado y la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial.

Todo ello al margen, incluso, de que la norma en la que se centra el debate - Decreto 192/1997, de 29 de julio, por el que se regula el servicio de comedor en los Centros Públicos dependientes de la Consejería- fue derogada por otra posterior -Decreto 6/2017, de 16 de enero, por el que se regulan los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de las instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar-, lo que hubiera precisado que el nivel de litigiosidad estuviera más definido en relación con los asuntos que hasta su vigencia se hubieran formulado.'.



TERCERO : Aplicando la doctrina que acaba de exponerse al supuesto examinado, y como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 685/2018, -y aun cuando esa misma Sala, en sentencia de 19 de julio de 2018 [ROJ: STS 3286/2018], con ocasión de examinar una pretensión esencialmente idéntica a la de este recurso, no revisase su competencia funcional, aun cuando no llegase a abordar el fondo de la cuestión por falta de contradicción-, el recurso interpuesto en esta ocasión ha se ser inadmitido por razón de la cuantía, de conformidad con lo establecido en el artículo 191.2.g) de la LRJS, al no superar ésta el límite legal para el acceso a la suplicación, que debe exceder los 3.000,00 euros, y con los efectos previstos en el artículo 201.1 de dicha norma, y ello porque como declara la STS en RCUD nº 186/2017 Roj: STS 378/2019 - ECLI:ES:TS:2019:378 no concurre la afectación masiva del tema controvertido y, en consecuencia, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no es recurrible en suplicación por razón de la cuantía reclamada ni por la vía de la afectación general, sin que quepan acoger las alegaciones de la Junta de Andalucía recurrente en este sentido.

Por todo lo citado, y sin necesidad de mayores condicionantes, no cabe en el caso que nos ocupa sino decidir la inadmisibilidad del recurso de suplicación interpuesto por la demandada frente a la sentencia de instancia, declarando la firmeza de la sentencia de instancia, al no encontrarse dentro de los supuestos que el legislador libremente ha establecido el acceso del Recurso, con lo que la consecuencia que deriva del hecho de haberse admitido un recurso cuando no era procesalmente correcta su admisión, es la de declarar la nulidad de todo lo actuado por haberse producido la infracción de una norma procesal de orden público, de la que deriva la determinación de la falta de competencia funcional de la Sala de lo Social para conocer del mismo.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que declaramos de oficio la nulidad de todas las actuaciones del Juzgado de lo Social número DOS de Málaga desde la admisión a trámite del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de Málaga de fecha 11/07/2018 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Gregorio frente a CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, declarando la inadmisión a trámite del Recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y firme la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.