Sentencia Social Nº 1135/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3532/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003532/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01135/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034815, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003532 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s:

Recurrido/s: TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT SL TEICE, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 0000991 /2008 DEMANDA 0000991 /2008

Sentencia número: 1135/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3532/2009, formalizado por el Letrado D. ANDRES ARRIBAS CHAVES, en nombre y representación de TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT S.L., contra la sentencia de fecha 28-11-2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 32 de MADRID en sus autos número DEMANDA 991/2008, seguidos a instancia de TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT S.L. frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación parcial - existencia o no de responsabilidad empresarial en pago de prestación, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- El 9-1-2008 fue notificada a la parte actora resolución de 20-12-2007, por la que se acordaba iniciar expediente de responsabilidad por incumplimiento del la Disposición Adicional Segunda del RD 1131/02 de 31 de octubre .

SEGUNDO.- El 23-3-2003 se dictó resolución declarando que la empresa era responsable del pago de la prestación de jubilación parcial que la Entidad Gestora había abonado al Sr. Maximiliano en el periodo 1-6-2007 a 31-10-2007, por un importe de 10.1168,44 euros.

TERCERO.- Desde el 20-6-2005 le fue reconocida la jubilación parcial al citado Sr. Maximiliano , que redujo su jornada en un 85%.

Se contrató como trabajador relevista al Sr. Baltasar , el cual cesó en la empresa el 12-7-2006.

CUARTO.- Se contrató como segundo relevista al Sr. Maximino , que trabajaba en la empresa, y y cuyo contrato de temporal, se había convertido en contrato indefinido con fecha 11-7-2006. En el contrato como indefinido Don. Maximino figura que no es relevista. Tal contrato no ha sido modificado con posterioridad.

QUINTO.- El Sr. Maximino era un trabajador en prácticas que cumplía los dos años en aquellas fechas.

SEXTO.- La empresa comunicó a la Dirección Provincial del INSS por escrito de 13-7-2007, que el contrato del Sr. Maximino se había realizado para sustituir la vacante del anterior relevista.

SEPTIMO.- Agotó la vía previa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que con desestimación de la demanda presentada por TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL ONFORT SL contar I.N.S.S., T.G.S.S., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29-06-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-12-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la empresa demandante en Suplicación y formula cinco motivos, con amparo los tres primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los dos restantes.

En primer lugar se interesa la adición al hecho probado tercero de un último párrafo que diga: El 12-06-2006 Don Baltasar comunicó a la actora su dimisión en la empresa con fecha de efectos 12-07-2006 ; adición que acogemos al así constar en el ramo de prueba de la actora, que no mereció de contrario desconocimiento o impugnación.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se postula la adición al hecho probado de un párrafo final con este texto: La actora al percatarse del error cometido en el contrato de relevo del Sr. Maximino se puso en contacto con el INEM, donde les informaron que no había ningún problema, que con presentar el contrato realizado en las mismas fechas sería suficiente para que se tuviera por cumplida la obligación de contratar a un trabajador relevista ; inserción que rechazamos al estar huérfana de soporte hábil pues es la testifical la prueba que se cita.

TERCERO.- Por último en cuanto al factum se insta la revisión del relato histórico mediante la introducción de un nuevo hecho que con el ordinal octavo diga: En fechas próximas a la baja en la empresa de Don Baltasar la actora procedió a realizar diversas contrataciones indefinidas. Además de la transformación del contrato Don. Maximino , el 6.07.2006 la actora contrato de manera indefinida a Don Felipe como delineante, y el 19.07.2006 contrató de forma indefinida a Don Heraclio como técnico de seguridad e higiene ; añadido que estimamos al constar los contratos suscritos.

CUARTO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, 166 de la Ley General de la Seguridad Social, Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, así como la jurisprudencia que desarrolla los preceptos antedichos y la relativa a los principios de responsabilidad por daños.

La sentencia confirma la resolución administrativa que consideró a la empresa accionante responsable del pago de la prestación de jubilación parcial abonado por la Gestora a D. Maximiliano durante el periodo 1-06-07 a 31-10-07 argumentando que no acreditó la patronal que transformara el contrato temporal de D. Maximino en indefinido, lo que no podía por haberlo sido antes, frente a lo que la recurrente que si bien concurrió un error jurídico por su parte, el mismo es excusable, la finalidad de la norma se ha cumplido y, es más, la empresa ha suscrito varios contratos indefinidos; poniendo de relieve, en fin, que ha de atenderse al principio de proporcionalidad así como que ha de ponderarse la voluntad del agente y sólo cuando es nítida y persistente la de incumplir cabe atribuirle responsabilidad.

El tema hoy objeto de debate ya fue resuelto por esta Sala respecto de un periodo previo -13-07-06 a 31-05-07 (Rec. 1264/09 )- debiendo hoy, por coherencia y al no existir razón en contra, mantener el mismo criterio.

El recurso debe prosperar ya que no siendo discutible que el contrato del Sr. Maximino no se ajusta a las formalidades legales establecidas para los de relevo, tal irregularidad carece de entidad para acarrear la responsabilidad empresarial, cuando la finalidad de la norma, cual es la no reducción de la plantilla, se ha cumplido; y, es más, la recurrente en fechas próximas no sólo contrató indefinidamente al Sr. Maximino sino también a otros trabajadores, lo que evidencia su voluntad de crear empleo estable.

A mayor abundamiento y como decíamos en nuestra sentencia de 21-09-2009 (Rec. 1264/09 ), no es ocioso recordar aquí la tesis de modo reiterado sustentada por esta Sección, que en sentencia, entre otras, de 26-02-2009 (Rec. 4212/08 ), en la que dijimos:

«En el análisis de si se han respetado las garantías formal y material del derecho a la legalidad sancionadora, debemos comenzar recordando la ya consolidada doctrina del T. Constitucional sobre el particular, en la que se ha reiterado que "el artículo 25.1 C.E . incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, que es de aplicación al ordenamiento sancionador administrativo y que comprende tanto una garantía formal como material. Si bien la garantía formal aparece derivada de la exigencia de reserva de ley en materia sancionadora, sin embargo tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo, toda vez, que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, aunque si hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Por tanto, la garantía formal implica que la ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracción previamente establecidos en el ley" (por todas SSTC 161/2003, de 15 de septiembre 26/2005, de 14 de febrero )

"La garantía formal por su parte, aparece derivada del mandato de taxatividad o de la lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones.

Por tanto, la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien lo cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del interprete y del juzgador" (SSTC 100/203, de 2 de Junio y 26/2005 de 14 de Febrero ).

En el presente caso, a la vista de la doctrina expuesta, y teniendo en cuenta el fundamento legal en que las resoluciones impugnadas han basado la sanción, artículo 9 y siguientes y Disposiciones adicionales primera y segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, que tipifica la conducta por la que la empresa ha sido sancionada, y las consecuencias legales de su incumplimiento, y teniendo en consideración que tal previsión legal era la que se contemplaba en el artículo 9.1 del Real Decreto 1991/1984, de 31 de Octubre y en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de Julio , por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la Disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por Ley 32/1984, de 2 de Agosto , las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo, en cuyo artículo 4 de regulaban las obligaciones del empresario en caso de cese del sustituido y las consecuencias de su incumplimiento, en similares términos a los contemplados en la Disposición Adicional 2ª del R.D. 1131/2202 , disposición ésta última que obedece al oportuno desarrollo reglamentario que permita la aplicación de las modificaciones legales, en lo que aquí interesa, del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y 166 de la Ley General de la Seguridad Social, que se refieren, de una parte, a la regulación del contrato a tiempo parcial, en orden a dotarlo de una mayor flexibilidad y a su vez se ha procedido a una modificación de la jubilación a tiempo parcial y del contrato de relevo consustancial a la primera, operadas por la Ley 12/2001, de 9 de Julio , Ley 24/2001 de 27 de Diciembre y Ley 35/2002 de 12 de Julio .

La aplicación al caso ahora enjuiciado de la doctrina constitucional antes expuesta permite llegar a la conclusión de que la resolución sancionadora impugnada cuya naturaleza no se puede cuestionar porque nos hallamos ante una sanción pecuniaria que deriva de la potestad sancionadora de la administración, que se ingresa en la Entidad gestora como administración, ha vulnerado el principio de legalidad en su vertiente relativa al principio de reserva de ley en materia sancionadora, en la medida en que la sanción impuesta a la empresa demandante, prevista en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , carece de rango normativo mínimo exigido por el T. Constitucional en aplicación del artículo 25.1 para la tipificación de los ilícitos administrativos, al estar previsto en una norma Reglamentaria, carente de cobertura legal suficiente.

El artículo 25.1 de la Constitución prohíbe el castigo de conductas que no constituyen infracción administrativa según la legislación vigente en el momento de su valoración, reservando a la ley la tipificación de los elementos esenciales de aquellas. La labor de los reglamentos es desarrollar y precisar los tipos de infracciones previamente establecidas por la norma legal.

Y esta es la circunstancia que se da en el supuesto de autos, toda vez que analizando los preceptos con rango de ley- articulo 12-6 del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por la ley 12/2001, de 9 de julio y el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción incorporada por la Ley 35/2002, de 12 de Julio , ninguno ofrece base o apoyo legal suficiente para permitir que la norma reglamentaria (disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 ), tipifique la sanción administrativa objeto de recurso. Por lo que, la Resolución sancionadora dictada de conformidad con las normas examinadas infringe el principio de legalidad en esa materia.

El principio de legalidad habría resultado también vulnerado por falta de tipicidad de la sanción impuesta, toda vez que de acuerdo con la doctrina afirmada en las SSTC 220/1990, de 13 de diciembre y 100/2003, de 2 de Junio , en relación con las sanciones asociadas a ilícitos, es posible dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad jurisdiccional y administrativa, pero en modo alguno puede quedar encomendado por entero a ella la graduación de las distintas infracciones en leves, graves o muy graves.

Tampoco se contiene en la norma reglamentaria una ponderación de las concretas circunstancias que han de tomarse en cuenta para calificar la infracción y la correlativa sanción, que está en función el importe de la pensión de jubilación del jubilado parcial, que ninguna relación guarda con la conducta del sancionado, del tiempo que permanezca vacante el puesto de relevista que en ocasiones no depende de la empresa, sino de la dificultad de encontrar un trabajador idóneo y adecuado a las necesidades de la empresa.»

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. ANDRES ARRIBAS CHAVES, en nombre y representación de TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT S.L., contra la sentencia de fecha 28-11-2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 32 de MADRID en sus autos número DEMANDA 991/2008, seguidos a instancia de TECNICAS PARA LA INDUSTRIA Y EL CONFORT S.L. frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación parcial, existencia o no de responsabilidad empresarial de pago, y con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda y dejamos sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas, declarado la no responsabilidad empresarial en cuanto al reintegro de la prestación por jubilación parcial correspondiente a D. Maximiliano , y condenamos a la Gestora a estar y pasar por lo anterior. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3532/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.