Sentencia Social Nº 1136/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 458/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 458/07

Sentencia nº : 1136/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 10 de mayo dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por DON Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Armando sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17-10-06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°.-El/La actor/a, mayor de edad, nacido el día 5.4.05., vecino de Málaga, que se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el nO NUM000 dentro del RGSS, solicitó revisión del grado de invalidez, siendo su profesión habitual la de ingeniero informático.

2°.-Con fecha 21.10.99. se dictó resolución administrativa declarando al trabajador en situación de invalidez permanente parcial en base a las enfermedades y secuelas siguientes: secuelas de espondilolisis-espondilolistesis intervenida mediante artrodesis instrumentada posterolateral L4-L5 con instrumentación ALM originada en accidente de trabajo sufrido en Diciembre de 1.996 y agravadas por accidente de tráfico ocurrido en Abril de 1.999

3°.- Con fecha 5.4.05. el E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: paciente cuya patología lumbar ya fue valorada en su día por A T, permanece en la misma situación funcional que la recogida informe de IMS; resto de patología a nuestro criterio, no es constitutiva de IP en ninguno de sus grados.

4°.- Con fecha el E.V.I. elevó propuesta para la no revisión del grado de invalidez reconocido al trabajador, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 15.4.05.

5°.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por los mismos motivos.

6°.- EI actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: artrodesis L4-L5 en 1.997 por espondilolistesis; discopatía degenerativa L4-L5; lumbalgia residual; cervicalgias; transtomo distímico con sintomatología ansiosa-depresiva.

7°.- La base reguladora asciende a 853,60 euros mensuales.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda deducida por el actor en reclamación de invalidez permanente absoluta, y subsidiariamente total por vía de revisión derivada de accidente no laboralinterpone recurso de suplicación la representación letrada del trabajador en base a dos motivos que instrumenta al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Interesa el recurrente como motivo revisorio en primer lugar la modificación del hecho declarado probado sexto de la sentencia impugnada donde el Juzgador "a quo" constata el cuadro de enfermedades que padece la actora y la adición al mismo de las dolencias que al respecto ofrece el recurrente.

Preciso se hace recordar glosando constante doctrina de suplicación que, para que pueda apreciarse el error de hecho, en la valoración de las pruebas, han de concurrir los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2º.- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3º.- Se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estima se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturaleza y razonables y 5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sentado lo anterior, se impone la repulsa del motivo por las siguientes razones: en los supuestos de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse el que ha servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, -dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, condición ésta que no se da en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha extraído su conclusión del dictamen de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, que fue ratificado en el acto del juicio y sometido al principio de contradicción en la práctica sobre el que no se aprecia razón para que prevalezca el ofrecido por la parte recurrente. Los precedentes razonamientos comportan la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia infracción por inaplicación de los arts. 137-5 y subsidiariamente 135-4º ambos de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio y jurisprudencia recaída sobre la materia. Esta Sala de lo Social ha venido declarando reiteradamente que la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente anteriormente reconocido, en virtud de la facultad prevista en el art. 143-2º de la Ley General de la Seguridad Social, presupone siempre la concurrencia de dos circunstancias, la primera referente a que el estado del enfermo no sea el mismo o semejante que cuando le fue reconocida inicialmente la incapacidad permanente total, sino que haya experimentado una modificación, o bien por agravación o empeoramiento, ya por la aparición de nuevas dolencias, y la segunda que esa alteración provoque en la capacidad laboral del inválido una anulación plena, impidiendo la realización de toda clase de trabajo o tarea en que consiste la incapacidad permanente absoluta o una limitación plena para el ejercicio de los cometidos propios de su profesión habitual.

Pues bien, la primera y la ultima circunstancias concurren en el caso de autos, pues del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que las lesiones que padecía la actora en el año 1.999 y por las que se le reconoció por el INSS la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual se han visto agravadas y ampliadas con el transcurso del tiempo, pues originariamente sufría "secuelas de espondilolisis-espondilolistesis intervenida mediante artrodesis instrumentada posterolateral L4-L5 con instrumentación ALM originada en accidente de trabajo sufrido en Diciembre de 1.996 y agravadas por accidente de tráfico ocurrido en Abril de 1.999", padeciendo en la actualidad, además de las lesiones antes reseñadas que se han visto agravadas por el transcurso del tiempo, artrodesis L4-L5 en 1.997 por espondilolistesis; discopatía degenerativa L4-L5; lumbalgia residual; cervicalgias; transtomo distímico con sintomatología ansiosa-depresiva. En consecuencia, en disconformidad con el criterio de la sentencia impugnada, estimamos que el conjunto de dichas lesiones es constitutivo del grado de incapacidad permanente total reclamada con carácter subsidiario, pues las mismas impiden al trabajador el desempeño mínimamente estable de su profesión de ingeniero informatico, dado que los padecimientos que sufre no pueden ser objeto de tratamiento recuperador. Por lo anteriormente expuesto, debe estimarse en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia que no concede al actor el grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual solicitado con carácter subsidiario.

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga de fecha 17-10-06 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra INSS, sobre revisión de Invalidez, con revocación de la misma, debemos declarar al actor afecto de invalidez permanente total derivada de accidente no laboral con derecho a percibir una pensión vitalicia anual equivalente al 55% de su base reguladora, sin perjuicio de los mínimos, mejoras y revalorizaciones y efectos legales que reglamentariamente correspondan, condenando a su abono a la Entidad Gestora demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.