Sentencia Social Nº 1136/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2620/2008 de 07 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Recurso nº. 2620/08

Recurso contra Sentencia núm. 2620/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

En Valencia, a siete de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1136/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2620/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 784/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de Mateo , asistido por el letrado Francisco Gomez Barroso, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR Y AYUNTAMIENTO DE NOVELDA, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de marzo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el ayuntamiento de NOVELDA, debo absolver y absuelvo a esta parte de las pretensiones formuladas en su contra. Estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Mateo, frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR , debo declarar y declaro el derecho de D. Mateo a que se le indemnice por perjuicio estético producido a raíz del accidente de trabajo sufrido el 24.11.06, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y debo condenar y condeno a la Mutua IBERMUTUAMUR, a que indemnice a D. Mateo en la cantidad de 450 euros, por el referido perjuicio ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Mateo, con DNI nº NUM000 y número de afiliación a la Régimen General de la SS NUM001, fecha de nacimiento el 6.5.1960, y demás circunstancias personales y profesionales que constan en su demanda , sufrió un accidente de trabajo el 24.11.06, mientras prestaba servicios como albañil para el Excmo. Ayuntamiento de Novelda, estando cubierta la contingencia por MUTUA IBERMUTUAMUR.

SEGUNDO.- A raíz del accidente, el actor sufrió una fractura conminuta e intrarticular calcáneo izquierdo. Fue intervenido quirúrgicamente el 5.12.06, siendo dado de alta hospitalaria el 7.12.06 , continuando con tratamiento farmacológico y rehabilitador. En marzo de 2007 presenta un B.A.A de: FD 8º (15º); FP 35º (40º); eversión completa e inversión limitada en un 25%. Practicada RX lateral y axial del calcáneo izquierdo: se muestra una fractura consolidada con material de osteosíntesis sin variaciones y reducida la articulación subastragalina.

Fue dado de alta laboral el 4.03.07, continuando con tratamiento fisioterapéutico.

El 7.05.07 es dado de alta médica por traumatólogo de la mutua con propuesta de valoración de secuelas ante el E.V.I.

TERCERO.- Con fecha 20.07.07 , se emite Informe de Valoración médica en el que se señalan como deficiencias más significativas: fractura conminuta e intraarticular calcáneo izquierdo.

Previo dictamen-propuesta del EVI de 24.07.07, se declarara al trabajador, por resolución del INSS, Dirección Provincial en fecha 30.07.07, afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a Baremo 101, con la cuantía de 1.780'00 euros, siendo responsable del pago de la prestación la Mutua IBERMUTUAMUR, cantidad que ha sido satisfecha al trabajador.

Interpuesta reclamación previa , solicitando la actora el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, la misma fue desestimada por Resolución de 4.10.07

CUARTO.- La base reguladora de la Invalidez Permanente es de 2.420'10 euros, que no ha sido controvertida por las partes.

QUINTO.- D. Sixto aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: cicatriz quirúrgica cara lateral tobillo, pérdida de movilidad del tobillo alrededor del 50%. Flexión dorsal 10º; flexión plantar 25º, eversión 10º (20º) , inversión 20º (30º). Refiere dolor e hinchazón a la bipedestacion-deambulación prolongada, con claudicación. Artrosis incipiente. Presencia de material metálico de fijación ósea en calcáneo".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor la sentencia que estimó en parte la demanda concediendo la indemnización por perjuicio estético de 450 ? y desestimó la pretensión principal dirigida a obtener la Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Parcial (IPP).

El recurso, contiene un único motivo, formulado con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia la infracción de los arts 137.3 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), apartado VI 110 de la OM TAS 1040/2005, arts 24 y 41 de la Constitución Española y arts 90 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como de la jurisprudencia que cita, argumentando en relación con la IPP reclamada de forma principal , que si bien es correcta la doctrina que se relaciona en la Sentencia, al descender a las circunstancias concretas del caso, debió accederse a la IPP atendiendo a la dureza del trabajo realizado por el demandante y a las secuelas y limitaciones que presenta, alegando las Sentencias del T.S.J. de Murcia nº 122/1999 de 22 de febrero y de esta Sala nº 1838/2002 de 21 de marzo , que a su juicio contemplan supuestos análogos. Y por lo que se refiere a la indemnización por perjuicio estético reclamada, solicita que se conceda la mayor cuantía prevista en la Orden que se dice infringida, criticando la decisión de instancia que concede la menor indemnización, pues considera que la Mutua debió contemplarla y falta a su buena fe al no haberla concedido, que no aporto los datos para valorar la entidad de la cicatriz y esto no puede beneficiarle y que no es cierto que la cicatriz en cuestión no sea visible por el hecho de que se sitúe en el tobillo , sobre todo en la estación veraniega y en lugares de ocio y deporte.

SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos expuestos, lo primero que hay que decir es que en ningún caso pudo haberse infringido el art. 137.4 regulador de la Incapacidad Permanente Total que no se ha solicitado.

Por lo demás dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...". El art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.". Por su parte el epígrafe 101 de la OM TAS 1040/2005 bajo el título "Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores señala la cuantía de 450 a 1780 ? que se determinará atendiendo a las características de las mismas, y en su caso, a las perturbaciones funcionales que produzcan.

En los hechos probados consta que el demandante, nacido el 6-5-1960, sufrió un accidente de trabajo con fecha 24-11- 06 mientras prestaba servicios como albañil para el Excmo. ayuntamiento de Novelda que tiene cubierta la contingencia en la Mutua demandada Ibermutuamur, el accidente había consistido en la fractura conminuta e intrarticular calcaneo izquierdo, siendo que tras el alta el actor aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: cicatriz quirúrgica cara lateral tobillo, pérdida de movilidad del tobillo alrededor del 50%. Flexión 10º; flexión plantar 25% , eversión 10º (20º), inversión 20º (30º). Refiere dolor e hinchazón a la bipedestación-deambulación prolongada, con claudicación. Artrosis incipiente. Presencia de material metálico de fijación ósea en calcáneo. La resolución que se impugna es la de 30-7-07 del INSS que declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 101, con la cuantía de 1.780 ?, cantidad que ha sido satisfecha al trabajador por la Mutua. Disponiendo el baremo 101 que la disminución de la movilidad global en mas del 50% de la articulación tibioperonea astragalina se indemnizaría con esa cantidad. Añade la Sentencia, en sede de fundamentación jurídica, que tras el accidente el actor continua con el mismo trabajo, sin pérdida de retribuciones, realizando las funciones propias de su categoría profesional , salvo aquellas que supongan subir escaleras o andar por terrenos irregulares.

Pues bien, con estos datos , y por lo que se refiere a la IPP reclamada, procede confirmar la decisión de instancia que estima no haberse acreditado la disminución del rendimiento del trabajador en el porcentaje exigido por el art. 137.3 de la LGSS, cuyos acertados argumentos debemos reproducir.

Y por lo que se refiere a la posibilidad de elevar la indemnización señalada en la OM TAS de aplicación, tampoco hay base para revocar la decisión de Instancia que señala la cuantía mínima atendiendo a que no se acreditó que la cicatriz en cuestión provoque limitación funcional alguna, desconociéndose igualmente la extensión de la misma, y atendiendo al lugar en que está localizada, cuestiones, aquéllas que debieron acreditarse por el trabajador.

En consecuencia, se desestimará el recuso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Mateo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 5 de los de Alicante, de fecha 28 de marzo de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.