Sentencia Social Nº 1136/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5069/2014 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0006490

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005069 /2014MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001299 /2013

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Isidoro

ABOGADO/A:MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ

PROCURADOR:JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitres de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005069 /2014, formalizado por el/la letrado D/Dª MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ, en nombre y representación de Isidoro , contra la sentencia número 360 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001299 /2013, seguidos a instancia de Isidoro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Isidoro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 360 /14, de fecha veintitrés de Junio de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMEIRO.- Don Isidoro , con DNI n° NUM000 , naceu o día NUM001 do 1950. 0 demandante estivo efectivamente de alta no sistema da Seguridade Social 44 anos, 3 meses e 16 días. O día 1 de agosto do ano 2013 formulou solicitude de prestación de xubilación contributiva diante do Instiuto Social da Mariña.

SEGUNDO.- Con data 22 de agosto do 2013 o Instituto Social da Nariña ditou resolución na que denegou a prestación ó demandante por non cumprir o requisito de estar ó corrente no pago das cotizacións á Seguridade Social na data do feito causante e concedéndolle a posibilidade de ingresar as cotas correspondentes no prazo de 30 días naturais. O demandante formulou reclamación previa indicando que, dado que lle fora concedido un aprazamento de pagamento con anterioridade ó feito causante debe considerarse que se acha ó corrente do pago das prestacións. A reclamación foi desestimada por resolución do Instituto Social da Mariña de data 8 de novembro do 2013 (expediente administrativo)

TERCEIRO.- O demandante cesou no seu traballo o día 30/06/2011 sen que volvera a desempeñar traballo algún fin no réxime da pesca mariña nin en ningún outro. Don Isidoro inscribiuse como demandante de emprego o día 03/04/2012 (expediente administrativo, xustificante de demanda de emprego achegado polo demandante coa demanda)

CUARTO.- O día 23 de xullo do 2013 foille concedido ó demandante un aprazamento en 60 cotas do pagamento da débeda que tiña contraída coa Seguridade Social por importe de 27.427,59 euros polo periodo de xullo do 2008 a novembro do 2010 (expediente administrativo)

QUINTO.- Esgotouse a vía previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo a demanda presentada por don Isidoro contra o INSTITUTO SOCIAL DA MARIÑA e a TESOURERIA XERAL DA SEGURIDADE SOCIAL ás que absolvo das pretensions contidas na mesma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Isidoro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2/12/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23/2/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por Dº Isidoro contra el ISM y la TGSS a las que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Ser alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el segundo revisión factica y denunciando en el primero infracciones jurídicas,

SEGUNDO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto :' El demandante ceso en su trabajo el día 30/06/2011 sin que volviera a desempeñar trabajo alguno en el régimen de pesca marítima ni en ningún otro .Dº Isidoro se inscribió como demandante de empleo el día 03/04/2012 .durante ese periodo el demandante estuvo cuidando a su mujer debido al estado convaleciente de la misma .'

En efecto, como es bien sabido cada motivo de los amparados en la letra b/ del art. 193 de la LRJS debe cumplir los siguientes presupuestos:

a/ Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico

b/ Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico

c/ Que se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso

d/ Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables

e/ Y por último que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia y sea por ello susceptible de producir efectos modificadores de ésta.

Sin embargo en el caso que nos ocupa la parte recurrente pretende amparar la modificación factica en la documental obrante a los folios 28 y 29 de los autos. Apoyándose por ello en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos .Siendo además de señalar que si bien en el folio 27 invocado consta la intervención quirúrgica practicada, pero ello fue en el año 2010 y además no consta acreditado que la paciente sea la esposa del actor .

TERCERO.- La parte recurrente en el primer motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción por aplicación errónea de la Disposición adicional 39 del TRLGSS y del art 41 de la LCE y de la jurisprudencia que cita sentencias del TS de 22 de mayo de 1992 , 22 de marzo y 1 de abril de 1993 , entre otras ; alegando en esencia que pese a que el ultimo día del trabajo del actor fue el 30/06/2011 el mismo en ningún momento ha mostrado voluntad de apartarse del mundo laboral , pues prueba del animus laborandi es que se inscribió como demandante de empleo en el SPEE ininterrumpidamente desde el 3 de abril de 2012, habiéndose renovado dicha demanda en fecha de 2 de octubre de 2013, ; y en el periodo que transcurre desde el cese en la actividad laboral hasta la inscripción como demandante d empleo el actor no se retiró del mercado laboral sino que estuvo cuidando a su esposa enferma, ; por lo que entiende el recurrente que dicho interregno transcurrido entre el momento del cese de la actividad laboral y su inscripción como demandante de empleo debe ser computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta o asimilada al alta a tenor de lo expuesto por diversa jurisprudencia TS sentencia de 25 de julio de 2000 entre otras , teniendo en cuenta una actividad laboral de casi 44 años, por lo que debe ser considerada como fecha del hecho causante ,no la fecha del cese en el trabajo sino la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación el día 1 de agosto de 2013, al encontrase en dicha fecha en situación asimilada al alta , y en virtud de lo establecido en la DA 39 de la LGSS se encontraba al corriente en el pago de las cuotas , habida cuenta de la equiparación de la resolución de aplazamiento, a estar al corriente en el pago de las deudas , máxime teniendo en cuenta que el aplazamiento se ha producido con anterioridad al hecho causante y que en ningún momento el actor ha incumplido con su obligación de pago de las cuotas fraccionadas.

Pues bien respecto de ello cabe decir, que, como regla general el hecho causante de la prestación de jubilación es el cese en la actividad productiva ,y así el hecho causante se produce el día del cese en el trabajo y la pensión nace al día siguiente del ultimo trabajado ;

Desde una situación asimilada al alta, el hecho causante se produce: a) En la situación de excedencia forzosa, el día en que se cese en el cargo; b) En el supuesto de trabajadores trasladados fuera del territorio nacional, el día del cese en el trabajo; c) En el caso de un trabajador con convenio especial en el Régimen General, se produce el hecho causante en el momento del cese en la situación recogida en el propio convenio especial, reuniendo los requisitos de edad y carencia; d) En el supuesto de trabajador mayor de cincuenta y dos años perceptor de subsidio por desempleo, se entiende producido en el momento en que cumpla la edad mínima necesaria para percibir la pensión de jubilación, anticipada u ordinaria; e) En los demás supuestos de asimilación al alta, el hecho causante se entiende producido el día de formulación de la solicitud.

En caso de situación de no alta ni asimilada, se entiende producido el hecho causante el día de la solicitud, surtiendo efectos la pensión desde el día siguiente a la formulación de dicha solicitud.

Se consideran situaciones asimiladas al alta las siguientes: a) La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotadas las prestaciones, contributivas o asistenciales, por desempleo, siempre que se mantenga la inscripción como demandante de empleo;

Pues bien en el caso de autos la sala estima que el actor se encuentra en situación asimilada al alta ,pues si bien para estimar la existencia de situaciones asimiladas al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones significativas en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en sentencias del TS de 23 de noviembre de 2000 , lo cierto es que en el caso de autos la interrupción que va desde el 30 de junio de 2011 ( fecha del cese en el trabajo) hasta la inscripción como demandante de empleo, en 1-4-2012 , no puede estimarse como una interrupción significativa teniendo en cuenta el corto periodo de interrupción frente a la dilatada vida laboral del actor de más de 44 años .habiendo renovado el actor la solicitud como demandante de empleo en abril de 2013 y solicitando la jubilación en agosto de 2013 ha de entenderse que el actor estaba en ese momento en situación asimilada al alta; por lo tanto la sala estima que estando el actor en situación asimilada al alta en la fecha de la solicitud esta ha de estimarse como fecha del hecho causante y la disposición adicional trigésimo novena de RDL 1/1994 de la LGSS que regula el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas a efecto de prestaciones , establece que :' 1. En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena.

A tales efectos será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de la Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta.

2. Cuando al interesado se le haya considerado al corriente en el pago de las cotizaciones a efectos del reconocimiento de una prestación, en virtud de un aplazamiento en el pago de las cuotas adeudadas, pero posteriormente incumpla los plazos o condiciones de dicho aplazamiento, perderá la consideración de hallarse al corriente en el pago y, en consecuencia, se procederá a la suspensión inmediata de la prestación reconocida que estuviere percibiendo, la cual solamente podrá ser rehabilitada una vez que haya saldado la deuda con la Seguridad Social en su totalidad. A tal fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.b) de esta Ley, la Entidad Gestora de la prestación podrá detraer de cada mensualidad devengada por el interesado la correspondiente cuota adeudada.

3. A efectos del reconocimiento del derecho a una pensión, las cotizaciones correspondientes al mes del hecho causante de la pensión y a los dos meses previos a aquél, cuyo ingreso aún no conste como tal en los sistemas de información de la Seguridad Social, se presumirán ingresadas sin necesidad de que el interesado lo tenga que acreditar documentalmente. En estos supuestos, la entidad gestora revisará, con periodicidad anual, todas las pensiones reconocidas durante el ejercicio inmediato anterior bajo la presunción de situación de estar al corriente para verificar el ingreso puntual y efectivo de esas cotizaciones. En caso contrario, se procederá inmediatamente a la suspensión del pago de la pensión, aplicándose las mensualidades retenidas a la amortización de las cuotas adeudadas hasta su total extinción, rehabilitándose el pago de la pensión a partir de ese momento.

Lo previsto en el párrafo anterior será de aplicación siempre que el trabajador acredite el periodo mínimo de cotización exigible, sin computar a estos efectos el periodo de tres meses referido en el mismo. ''

Y dado que al actor se le ha concedido un aplazamiento en 60 cuotas del pago de la deuda que tenía contraída con la seguridad social por importe de 27.427,59 euros por el periodo de julio de 2008 a noviembre de 2010; con dicho aplazamiento se le considera al corriente en el pago de las cuotas, máxime cuando el aplazamiento se ha producido con anterioridad al hecho causante y el actor no ha incumplido con su obligación de pago de las cuotas fraccionadas.

Por tanto en la fecha del hecho causante, o sea en el momento de la solicitud de la pensión de jubilación en agosto de 2013 el actor estaba en situación asimilada al alta y tenía concedido el aplazamiento en el pago de las cuotas adeudadas ,desde julio de 2013 por tanto se le consideraba al corriente en el pago de las cotizaciones a efectos de reconocimiento de la prestación ;

Por lo que siendo este el único motivo de denegación examinado por el juzgador de instancia , y no habiendo impugnado el recurso la entidad gestora y no efectuándose alegación alguna relativa al cumplimiento del requisito de edad ,el cual no fue examinado por la sentencia de instancia ,procede la estimación de recurso , al haber incurrido el juzgador de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo y la revocación de la sentencia de instancia ,y estimar la demanda declarando que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación con efectos desde la fecha de la solicitud , , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración .

En consecuencia .

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Isidoro contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2014 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de VIGO (refuerzo) en los autos número 1299/2013 seguidos a instancias del actor contra el Instituto social de la marina y la TGSS sobre jubilación debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda declaramos que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación con efectos desde la fecha de la solicitud , en la cuantía que reglamentariamente proceda , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.