Sentencia SOCIAL Nº 1136/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1668/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO:1668/16 - FS SENTENCIA Nº 1136/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 6 DE ABRIL DE 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1136/17

En el recurso de suplicación interpuesto por Heraclio Y ROCA SANITARIO SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en sus autos Nº 708/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Heraclio contra MINISTERIO FISCAL, FOGASA Y ROCA SANITARIO SA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/07/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'El actor, Heraclio , ha prestado sus servicios por cuenta de Roca Sanitario, S.A., desde el 19 de junio de 2000, con la categoría de especialista y con un salario diario de 72'58 euros.

-II-

El actor es miembro del Comité de Empresa de su centro de trabajo, situado en Alcalá de Guadaíra.

-III-

La empresa inició un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) mediante comunicación a la autoridad laboral de 30 de enero de 2013, el cual afectaba a dos de los tres centros de trabajo de la empresa, entre ellos el de actor, estableciéndose el cierre del mismo.

El otro centro afectado era la fábrica de porcelana de Alcalá de Henares.

-IV-

La Memoria determinaba que si se considerase que los representantes legales de los trabajadores del centro de trabajo del actor, que era objeto de cierre, tenían prioridad de permanencia y no renunciaban a este derecho, se extinguirán adicionalmente los contratos de trabajo del mismo número de empleados de la fábrica de bañeras del centro de trabajo de Alcalá de Henares, en la cual no concurrían las causas para el despido colectivo, no estando afectado por el ERE.

Durante la negociación, la parte social consideró que lo expresado en el anterior párrafo constituía una conducta antisindical.

-V-

Finalizado el periodo de consultas sin acuerdo, la empresa comunicó el 7 de febrero de 2013 a los representantes legales de los trabajadores su decisión de despido colectivo en los términos expresados en el anterior hecho probado, si los miembros del Comité de Empresa ejercían su derecho de prioridad de permanencia.

-VI-

El actor fue despedido el 11 de marzo de 2013, al quedar incluido en el colectivo afectado por el despido colectivo.

-VII-

El 27 de marzo de 2013, la representación de los trabajadores interpuso demanda en impugnación del despido coletivo, la cual fue estimada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de junio de 2013 , confirmada por la del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 , que desestimó los recursos interpuestos por algunos actores.

La sentencia declaró la nulidad del despido colectivo, por causa de haberse vulnerado el derecho a la libertad sindical de los representantes legales de los centros de trabajo afectados, ya que el derecho de opción que se les otorgaba, expresado en el hecho probado cuarto, les restaba objetividad y credibilidad ante sus compañeros, desplazándose injustificadamente a ellos la garantía del derecho de prioridad de permanencia que es exigible a la empresa, colocándoles ante una opción imposible: asegurar sus puestos de trabajo o asumir las consecuencias del despido de otros trabajadores, que nunca les habían elegido, tratándose de puestos de trabajo cuya viabilidad objetiva no había sido cuestionada.

-VIII-

El actor interpuso papeleta de conciliación el 29 de mayo de 2013, la cual resultó sin avenencia el 11 de junio de 2013, interponiéndose demanda el 20 de junio de 2013.

El curso de este proceso quedó suspendido hasta que recayese sentencia firme en el proceso de despido colectivo, suspensión que se levantó a instancia del escrito del actor recibido el 19 de febrero de 2015.

-IX-

El 14 de junio de 2013 la empresa remite al actor carta en la que le comunica su decisión de no recurir la sentencia de la Audiencia Nacional, procediendo a su readmisión con efectos desde la extinción de su contrato de trabajo, hallándose en trámite de iniciar un nuevo procedimiento de regulación de empleo a la mayor brevedad posible.

Añadía que, toda vez que el centro de trabajo al que pertenecía carecía actualmente de actividad productiva, le concedían permiso retribuido hasta nueva comunicación.

-X-

Iniciado un nuevo expediente de regulación de empleo con inicio del periodo de consultas el 25 de junio de 2013, finalizó con acuerdo de 25 de julio de 2013, en virtud del cual el actor fue despedido el 9 de agosto de 2013, deduciéndose de la indemnización que correspondía al actor, la ya percibida en virtud del despido de 11 de marzo que había sido declarado nulo.

-XI-

La empresa ha liquidado los salarios devengados por el actor entre el 11 de marzo y el 14 de junio de 2013, a razón de 72'58 euros brutos, habiendo aplicado a la cantidad resultante los descuentos por IRPF y cotización a la Seguridad Social.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Heraclio que fue impugnado de contrario.

El Recurso formulado por ROCA SANITARIO S.A. se tuvo por no anunciado por Auto del Juzgado de 22-02-16 por insuficiente consignación, y no atendido el requerimiento de consignar la cuantía restante.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido del actor, de 11-03-13 , en el seno de un despido colectivo declarado nulo por Sentencia de la Audiencia Nacional de 12-06-13 , confirmada por la del Tribunal Supremo de 21-10-14 ; y condenó a la empresa, ante la imposibilidad de readmisión, al abono de los salarios dejados de percibir desde el citado despido hasta la extinción definitiva de su relación laboral, el 9-08-13, en cuantía total de 10.959,58 euros. Y además, condenó a la demandada a indemnizar al actor con 6.251 euros por los daños y perjuicios resultantes de la vulneración de su derecho de libertad sindical.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el actor, articulando su recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la vulneración del art. 183 de la LRJS así como la jurisprudencia de aplicación.

SEGUNDO.-El recurrente, parafraseando la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de junio de 2013 en lo razonado respecto a la vulneración del derecho de libertad sindical, señala que la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda fue de 25.001 euros, importe equivalente al de la multa mínima de la sanción administrativa en su grado medio, de aplicación conforme a lo dispuesto por los artículos 8 y 40 de la LISOS , por considerarse éste, un criterio orientador idóneo y razonable por la Jurisprudencia, invocando al respecto la STS de 15-02-12 .

Sostiene que no es cierto, como señala la sentencia de instancia, que no concurran circunstancias que aconsejen apreciar un grado superior al mínimo y hace referencia a la afectación de todos los representantes legales de los dos centros de trabajo afectados, lo cual constituye una circunstancia agravante. Por otra parte, afirma que tras la declaración de nulidad del despido, la empresa no procedió a la readmisión del actor, limitándose a comunicarle que no podía darle ocupación efectiva, concediéndole un permiso retribuido indefinido; lo cual es una muestra de que la empresa persistió en su conducta, de vulnerar el derecho de libertad sindical del actor, al impedir que el mismo pudiera ejercer su actividad sindical y sus funciones representativas. E invoca al respecto el art. 39.7 y el art. 41 de la LISOS , advirtiendo que en todo caso la sanción en su grado máximo ascendería a 187.515 euros. Que en este caso se ha producido un grave daño al actor, al sindicato que lo respalda y un efecto intimidatorio en el resto de los trabajadores. Y con base en tales circunstancias, postula el reconocimiento de una sanción de 25.001 euros, que corresponde a la multa mínima de la sanción en su grado medio.

Se opone la empresa a dicho recurso, en su escrito de impugnación, y reitera lo ya mantenido en la instancia, de que el perjuicio no es mensurable y que los miembros del Comité de empresa del Centro de Alcalá de Guadaira no eran afectados directos por la infracción empresarial, postulando en definitiva la desestimación del recurso.

Centrado así el debate, reducido exclusivamente a la cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios, es doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria.

Así, la STS de 25/1/2010 afirmaba:«conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2993) ( Recurso 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 ( Recurso 59/05 ) (RJ 2006, 2876) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable».

La Sentencia de 2-11-16 hace un repaso al tema de la indemnización por daño moral citando al efecto la Sentencia de 13-07-15 , a cuyo tenor, en cuanto a lo que aquí se cuestiona, señala:

'«la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 (RJ 1993, 4553) -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11 -; y 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 1114/12 -]» ( SSTS 02/02/15 (RJ 2015, 762) -rco 279/13 -; y 05/02/15 (RJ 2015, 895) -rco 77/14 -).

(...) Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 (RJ 2010, 5151) -], y por la consideración acerca de la

«inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 (RJ 2006, 6548 ) ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» ( SSTS 21/09/09 (RJ 2009, 6169) -rcud 2738/08 - ; y 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización - por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Es más, «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247) ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 (RJ 2014, 4521) -rco 282/13 -; y 02/02/15 (RJ 2015, 762) -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

(...) Fiscalización del importe en trámite de recurso.- Ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 (RJ 2013, 3368) -rcud 89/12 -; 08/07/14 (RJ 2014, 4521) -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). Y en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente «resarcido», sino que simplemente sólo puede «compensarse» en cierta medida, y que esa dificultades se acrecientan cuando tal daño se produce por la reiterada vulneración de un derecho fundamental de tanta trascendencia como el de la libertad sindical en su faceta de derecho a la negociación colectiva..'

La sentencia de instancia cuantifica la indemnización, utilizando el criterio objetivo que proporcionan las sanciones contempladas en la LISOS, y en aplicación de los artículos 39.2 y 40.1 c) de dicha norma, cuantifica la indemnización a abonar cual si de una infracción muy grave se tratase, en su grado mínimo, imponiendo la cuantía de 6.251 euros. Y pretende el recurrente, en una interpretación y aplicación exhaustiva de dicha norma, aplicar el grado máximo que dispone la citada norma en su art. 39.7 para los supuestos de 'persistencia continuada de su comisión', e incluso hablando de 'reincidencia'.

Se valora por la sentencia recurrida la injustificada traslación a los miembros del Comité de Empresa, del derecho de prioridad, cuya ejecución compete a la empresa; colocando así a éstos en una situación personal que la sentencia de la Audiencia Nacional califica de imposible y que entraña un dilema moral para dichos representantes, ante la opción que les concede la empresa de sacrificarse ellos para que otros no sean despedidos, o salvar su puesto de trabajo, sacrificando a otros trabajadores, que se verían así despedidos, aunque en sus puestos no concurran las causas objetivas del despido colectivo. Y razona que esta conducta empresarial colocó evidentemente a los miembros del Comité de Empresa, entre los que se encontraba el actor, en una actitud sospechosa ante sus compañeros, de falta de objetividad e imparcialidad en la negociación, ante la posibilidad de que hiciesen primar en ella sus intereses personales derivados del dilema expresado.

Y es esta incidencia personal en cada miembro del Comité, lo que se está aquí valorando y cuantificando, y no la vulneración del derecho que afecta al Sindicato como tal.

No obstante, también se reconocía en la citada sentencia de la Audiencia Nacional que la empresa no estaba obligada a conceder a los representantes de Alcalá de Guadaira, el derecho de opción, puesto que el cierre del centro comportaba automáticamente que ya no tenían representados, vaciando de contenido la razón del derecho en cuestión; y que no obstante, la medida vulneró su derecho a la libertad sindical, por cuanto el reconocimiento del derecho de opción a unos representantes que, de cerrarse su centro, quedaban sin representados, les colocaba en una situación peculiar en el período de consultas, que les restaba manifiestamente objetividad y les quitaba cualquier credibilidad ante sus compañeros.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la intencionalidad de la empresa, y el perjuicio causado al actor, como miembro individual del Comité de empresa, por el descrédito y recelo con que podían interpretar sus representados, sus actuaciones posteriores, entendemos que es correcta la inclusión realizada por el Juzgador de instancia, en el art. 40.1 c) de la LISOS , como infracción muy grave, no pudiendo sin embargo, apreciarse ni una persistencia continuada en la comisión, ni tampoco una reincidencia; y señalando que la no readmisión del actor en junio de 2013, una vez conocida la sentencia de la Audiencia Nacional se debió a la falta de actividad por cierre del centro, no apreciándose por tanto ni la mala fe que alega el recurrente, ni tampoco la existencia de perjuicio por esta falta de ocupación efectiva, desde el momento en que le conceden un permiso retribuido hasta nueva comunicación; con lo que hemos de coincidir con el juzgador a quo, en el sentido de que procede aplicar la sanción por falta muy grave en su grado mínimo, al no apreciarse circunstancias que aconsejen la imposición de un grado superior, no estimando por tanto que la cuantía indemnizatoria impuesta por la sentencia recurrida, se presente como injusta, desproporcionada o irrazonable sino antes bien, ajustada y proporcionada a los perjuicios causados, sin olvidar, como señala la jurisprudencia antes invocada, que el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente «resarcido», sino que simplemente sólo puede «compensarse» en cierta medida, y en el presente supuesto, se entiende debidamente compensado con la indemnización establecida en la sentencia recurrida, que por tanto hemos de confirmar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Heraclio Y ROCA SANITARIO SA contra la sentencia de fecha 03/07/15 dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Heraclio contra MINISTERIO FISCAL, FOGASA Y ROCA SANITARIO SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 06/04/17