Sentencia Social Nº 1138/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2781/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01138/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102830, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002781 /2007

Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES

Recurrente/s: ESDEHOR, S.R.L

Recurrido/s: I.N.S.S, Benedicto , T.G.S.S , PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.R.L

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000035 /2006

SENTENCIA Nº: 1138/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciséis de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002781 /2007, formalizado por el Letrado JAVIER ALVAREZ APELLANIZ, en nombre y

representación de ESDEHOR, S.R.L, contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE

LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000035 /2006, seguidos a instancia de Benedicto ,

representado por el Letrado Carlos Meana Suárez frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos representados por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL; ESDEHOR, S.R.L.,

representada por el Letrado Javier Alvarez Apellaniz; PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.R.L.,representada por el

letrado Julio César Galán Cortés, en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El actor, D. Benedicto, con D.N.I. nº NUM000, mayor de edad, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, prestó servicios por cuenta y orden de la empresa ESDEHOR, S.L., dedicada a la actividad económica de la construcción, desde el 30.05.2001 hasta el 28.05.2004, con la categoría profesional de Oficial de 1ª gruista.

2.- ESDEHOR, S.L. subcontrató con PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.L. la ejecución de la obra de estructura del edificio en construcción sito en C/ Torrecerredo, 5, Gijón (Obra situada en el Nuevo Gijón, plan parcial NG-N2 parcela 3). Una semana después de dar por terminada la estructura del edificio, el 12.11.2003, sobre las 16:35 horas, el encargado general de ESDEHOR, S.L. ordenó al actor subir a limpiar, para realizar tareas de recogida de material y limpieza en las plantas. El actor utilizó una escalera de mano para quitar una de las tablas del encofrado que no había sido retirada al desencofrar el bajo cubierta, apoyando la escalera contra un pilar situado al borde del patio, a la altura de la tercera planta del edificio. La tabla estaba algo embebida en el hormigón, a una altura de 3,40 metros del piso, picando alrededor de ella con el martillo, operación en la que se desequilibró y cayó, junto con la escalera, después de pasar por encima de las barandillas, por el hueco del patio hasta la planta baja, desde una altura de unos 12 metros. Como consecuencia, resultó con fracturas múltiples, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y siendo declarado por resolución del INSS de 16.01.2006 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de esa misma contingencia, resolución confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de 07.09.2006 , cuya firmeza no consta.

3.- El edificio estaba distribuido en un sótano, planta baja, tres pisos y bajo cubierta. El día del accidente se estaban realizando labores de albañilería, con la estructura terminada desde la semana anterior, permaneciendo en la obra los trabajadores indicados para recoger el material y efectuar labores de limpieza. El contorno del patio de la tercera planta se encontraba protegido con barandillas rígidas hasta una altura de un metro, habiendo retirado ESDEHOR, S.L. la semana anterior la red de protección horizontal que cubría el hueco del patio, tras considerar que habían terminado de desencofrar.

La escalera, transformable en tijera y extensible, se estaba utilizando como escalera simple, en concreto el cuerpo superior de la escalera extensible, con una anchura 42 cm., 6 cm. inferior que el cuerpo inferior, con dos ruedas de deslizamiento y sin base estabilizadora, careciendo de zapatas antideslizantes el día del siniestro.

4.- En el apartado 9º.l del Contrato de Ejecución de Obra entre las empresas demandadas se estipula que "corresponde al adjudicatario la ejecución de la obra de estructura según Proyecto Arquitectónico, los materiales necesarios (forjado, hormigón, acero, etc.), los medios auxiliares necesarios, el gruista, las instalaciones de vestuarios, comedor, botiquín, aseos, etc., y su mantenimiento; así como todos los medios de seguridad necesarios según el Plan de Seguridad Específico aprobado por el Coordinador de Seguridad". ESDEHOR, S.L. declara conocer en el indicado contrato el Estudio de Seguridad y Salud y el Plan de Seguridad y Salud efectuados por PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.L. El actor firmó documento en el que se hace constar que el 22.01.2003 recibió formación en el domicilio social de ESDEHOR, S.L. para informarle de los riesgos detectados en su puesto de trabajo y las medidas preventivas a tomar para evitarlos o minimizarlos, incluido en el Plan de Seguridad y Salud de la empresa para la obra en que posteriormente sufrió el accidente. También firmó recibo relativo a la renovación el 21.01.2003 de distintas prendas de uso personal, entre las que se encuentra arnés anticaídas.

5.- Iniciadas actuaciones administrativas sobre imposición de recargo de prestaciones por el accidente de trabajo referido de 12.11.2003, previa solicitud del actor, en la que interesaba la imposición de un recargo de prestaciones del 50% a ESDEHOR, S.L., y tras la emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con audiencia del trabajador y de ESDEHOR, S.L., por la Dirección Provincial del Instituto demandado se denegó el recargo de prestaciones solicitado, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador el 12.11.2003. Interpuesta reclamación previa por el actor frente a la anterior resolución, fue desestimada el 09.01.2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Por la empresa demandante se impugna la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y revoca la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que deniega el recargo del 50% de prestaciones solicitado por el actor al considerar que no hubo falta de medidas de seguridad. Se solicita como primer motivo de recurso la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia en el sentido de añadir uno nuevo con el contenido que se propone en el escrito de formalización del recurso; pretensión que la Sala rechaza al no apreciar error por parte del juzgador en la valoración de las pruebas que figuran en los autos y además porque parte de ese contenido ya figura en el hecho declarado probado tercero.

SEGUNDO. Al amparo del artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral se invoca como único motivo de fondo del recurso la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que en que figura como segundo motivo de recurso no se concreta la infracción que se denuncia. Considera la recurrente que no se ha acreditado que la empresa haya omitido el cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias para haber evitado el accidente y además que el accidente se produce por la conducta negligente del trabajador al realizar los trabajos encomendados. En la sentencia impugnada el juzgador argumenta la confirmación del recargo de prestaciones solicitado por el trabajador y que había sido denegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el hecho de considerar- según se detalla en el Fundamento de Derecho Cuarto- que la empresa demandante no cumplió con las medidas específicas necesarias para evitar que al realizar su actividad sufriera daños personales; conclusión que, a juicio de la Sala, está en total conformidad con el criterio dominante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de fecha 12 de julio de 2007 , conforme a la cual se ha objetivado el recargo de prestaciones en el sentido que cualquier omisión de las medidas de seguridad, aún las más generales determina el recargo, sin que la concurrencia de la conducta del trabajador excluya esa responsabilidad, salvo que esa conducta del trabajador se califique como temeraria, circunstancia que no se aprecia en el presente litigio. Según esta doctrina jurisprudencial son circunstancias relevantes para la determinación del recargo de prestaciones:: 1ª que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, basta con que se violen normas genéricas de seguridad, y el hecho de que ocurra el accidente acredita ese incumplimiento; 2ª que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador, en el presente litigio el trabajador sufre una caída desde 3,40 metros cuando estaba manejando una escalera, sufriendo lesiones que determinaron el posterior reconocimiento de una Invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo,para su presión habitual de Oficial de 1ª gruista ; 3ª que exista una relación de causalidad entre la infracción y el daño sufrido; relación que sólo puede entenderse interrumpida cuando el accidente es debido al exclusiva conducta del trabajador; lo que no se ha acreditado, pues si bien su conducta ha incidido en el resultado dañoso no lo ha sido de forma absoluta.

TERCERO. De la objetiva valoración de las circunstancias que se han puesto de relieve se deduce que, como se ha argumentado en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la decisión de la instancia, la empresa recurrente no cumplió con todas las exigencias generales que se indican como expresamente infringidas por lo que el recargo impuesto resulta plenamente conforme a derecho , sin que la decisión judicial que la confirma haya incurrido en la infracción normativa que se denuncia como motivo de recurso. En consecuencia estima la Sala que procede el recargo de prestaciones impuesto y por ello se considera que la sentencia de instancia ha aplicado correctamente el artículo 123 de la Ley general de la seguridad social que se alega como infringido.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ESDEHOR S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de GIJON dictada en los autos seguidos a su instancia de DON Benedicto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social y empresa PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES S.R.L., confirmando en todos sus extremos la resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral se imponen a la empresa recurrente las costas del presente recurso entre las que se incluyen los honorarios del letrado impugnante en la cuantía de 120 €.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.