Sentencia SOCIAL Nº 1138/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01138/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000922
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000456 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000909 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña UTE ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR 2016
ABOGADO/A: ANA SUAREZ BOTAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: María Angeles , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1138/18
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000456/2018, formalizado por la ABOGADA DªANA SUAREZ
BOTAS en nombre y representación de UTE ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR 2016, contra
la sentencia número 519/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000909/2017, seguidos a instancia de Dª María Angeles frente a UTE
ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR 2016, FONDO DE GARANTIA SALARIAL Y MINISTERIO
FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Angeles presentó demanda contra UTE ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR 2016, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 519/2017, de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora, María Angeles , ha venido prestando servicios, como acompañante de autobús escolar en el colegio Vega de Guceo, Turón, rigiendo su relación laboral el Convenio Colectivo del Sector Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

La actora y la demandada ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA concertaron contrato de trabajo el 10 de septiembre de 2015 con vigencia hasta el 21 de junio de 2016. A éste siguió sucesivo contrato para la misma empleadora, correspondiente a siguiente curso escolar el 12 de septiembre de 2016.

2º.- El 4 de enero de 2017 la Consejería comunica a Autoservicios La Productora SAL que en esa fecha se ha formalizado el contrato con la UTE cuya duración será desde el 9 de enero al 20 de junio de 2017 y el curso escolar 2017/2018, por lo que perdía su vigencia el contrato suscrito el día 27 de septiembre de 2016.

El 4 de enero de 2017 la empresa Autoservicios La Productora SAL remite correo electrónico a la UTE con un listado en el que figuraban 377 trabajadores adscritos al transporte escolar, señalando que esa tarde o el día siguiente se les remitiría copia de los contratos, nóminas y seguros sociales.

El 3 de enero de 2017 la empresa Autoservicios La Productora SAL cursó baja de 297 trabajadores. El día 9 de enero de 2017 la empresa Ilunion Outsourcing S.A. cursó el alta de 249 de esos trabajadores. En los días 9, 11 y 27 de enero cursó el alta de 79 trabajadores que también prestaban servicios en Autoservicios La Productora y que no habían sido dados de baja el día 3 de enero y que el día 9 de enero la empresa Ilunion CEE Outsourcing S.A. cursó el alta de tres de los trabajadores que habían sido dados de baja en Autoservicios La Productora.

Con efectos de 4 de enero de 2017 la PRODUCTORA comunica a la trabajadora que el servicio en el que trabajaba había sido adjudicado a la UTE codemandada y que debería ser subrogada por la nueva concesionaria.

3º.- La actora formuló denuncia el 17 de febrero de 2017 ante la Inspección de Trabajo por cesión de trabajadores e incumplimiento de contrata contra la empresa ILUNION CEE OUTSOURCING S.A., integrante de la UTE ahora interpelada, interesando la incoación de expediente sancionador, todo ello en los términos que obran a los folios 53 a 59 de autos.

Formuló igualmente ante la Administración del Principado el 6 de marzo de 2017 denuncia por no subrogación de trabajadores de la contrata de transporte escolar, contra la UTE demandada, en los términos que obran a los folios 51 Y 52 de autos.

4º.- Dedujo la actora demanda por despido contra AUTOSERVICIOS LA PRODUCTORA y la UTE ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR, formándose los autos 177/17, en el que recayó Sentencia el pasado 30 de mayo, aclarado ulteriormente por Auto de 21 de junio, en los términos que obran a los folios 41 A 50 de autos.

5º.- En la referida sentencia se declaro que la actora percibía un salario de 11,50 € diarios, con inclusión de todos los conceptos, por la realización de jornada de dos horas diarias.

6º.- El 9 de enero de 2017 la actora y la empresa ILUNION CEE OUTSOURCING S.A conciertan contrato de trabajo en la modalidad de obra o servicio determinado, para la prestación de servicios de acompañante de transporte escolar, con igual jornada a tiempo parcial, en los términos que obran a los folios 27 y 28 de autos.

7º.- El 20 de junio de 2017 la empresa comunica a la actora la rescisión de la relación laboral causando baja por fin de contrato temporal, en los términos que obran al folio 40 de autos.

8º.- La demandada, que continúa como adjudicataria del servicio escolar ya mencionado, convocó al inicio del curso el 11 de septiembre a todas las trabajadoras, excepto a la actora, a Isidora y María Angeles , igualmente demandantes por despido en los autos 908 y 909, respectivamente. El puesto de trabajo de las demandantes fue cubierto en el mismo colegio por nuevas trabajadoras.

9º.- No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

10º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 21 de septiembre de 2017, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 3 de octubre con el resultado de intentado sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 23 de octubre de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por María Angeles contra UTE ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR 2016 y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , debo declarar y declaro la NULIDAD del despido de que ha sido objeto la actora, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, y a la inmediata readmisión de aquélla en el puesto de trabajo que venía desempeñando, así como al abono de los salarios dejados de percibir por la misma desde el 11 de septiembre pasado; absolviendo al Fondo de Garantía Salarial.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UTE ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR 2016 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-La trabajadora accionante ha venido prestando servicios para las empresas que desde el curso 2015-2016, fueron adjudicatarias del servicio de acompañamiento de transporte escolar contratado por la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias. El 9 de enero de 2017 suscribió contrato por obra o servicio con la UTE Acompañantes de Transporte Escolar, nueva adjudicataria del servicio mencionado desde esa fecha hasta el 20 de junio, y el siguiente curso escolar 2017/2018.

Iniciado el nuevo curso sin haber sido convocada por la UTE, presentó demanda para impugnar la falta de llamamiento que consideraba despido nulo por vulneración de garantía de indemnidad, en represalia por su denuncia ante la Inspección de Trabajo y por una previa demanda de despido solicitando, con carácter subsidiario, la declaración de improcedencia.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social de Mieres donde el 1 de diciembre de 2017 se dictó sentencia íntegramente estimatoria, frente a la que se alza en suplicación la representación letrada de la condenada que intenta variar el sentido del fallo mediante dos motivos correcta y respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados y examinar la aplicación del derecho efectuada en la sentencia.

El recurso es impugnado por la representación letrada de la trabajadora que defiende la plena corrección de lo resuelto en la instancia y solicita su confirmación, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- A través del motivo inicial, y con base en el documento que figura unido al folio 40 de las actuaciones, quien recurre propone modificar el hecho probado séptimo para ampliarlo y darle la siguiente redacción: 'El 20 de junio de 2017 la empresa comunica a la actora la rescisión de la relación laboral causando baja por fin de contrato temporal en los siguientes términos: Le comunicamos que el próximo día 20 de junio de 2017 quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja definitiva por baja por fin de contrato temporal o de duración determinada. Lo que se le comunica a los efectos legales oportunos, que obran al folio 29 de autos.' Es reiterada doctrina la que declara cómo, habida cuenta de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, idéntica a la casación, sólo cabrá modificar las declaraciones de hechos probados efectuadas por el órgano judicial de instancia cuando el error de hecho que se denuncie aparezca claramente demostrado con pruebas documentales o periciales que tengan una evidencia inequívoca, sin recurrir a hipótesis, razonamientos o interpretaciones, y el error tenga trascendencia suficiente para variar el signo del fallo recurrido.

El intento revisor aquí formulado no cumple tales presupuestos.

El documento que se cita para sustentarlo, mal puede acreditar error del juzgador cuando en el ordinal que se propone ampliar se hace constar, precisamente, la comunicación de rescisión 'en los términos que obran al folio 40 de los autos'.

Los extremos que propone incorporar carecen, por tanto, de trascendencia para modificar la resolución y ya figuran en la misma lo que hace innecesaria y superflua su reiteración.



TERCERO .- La crítica jurídica del recurso, correctamente canalizada por la vía del apartado c) del Art.

193 de la Ley de Jurisdicción Social, se limita a denunciar infracción de lo dispuesto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta, en síntesis, que la acción de la trabajadora para impugnar el cese que le fue comunicado el 20 de junio de 2017 estaba caducada el 21 de setiembre de 2017, fecha en que presentó la papeleta de conciliación.

La cuestión que ahora nos ocupa ha sido analizada por esta Sala el 23 de abril del año en curso al resolver el recurso de suplicación 454/2018 formulado por la UTE Acompañantes de Transporte Escolar 2016 contra sentencia del mismo Juzgado de lo Social de Mieres que, estimando la demanda interpuesta por una trabajadora compañera de la aquí accionante tras la falta de llamamiento producida en identidad de circunstancias, declaró la nulidad del despido y condenó a la UTE a asumir las consecuencias derivadas de dicha declaración, desestimando las alegaciones de la recurrente condenada en la instancia con los siguientes razonamientos: '...La doctrina viene entendiendo unánimemente que el despido es el acto unilateral, constitutivo y recepticio en virtud del cual el empresario procede a la extinción del contrato de trabajo. Unilateral, por cuanto la decisión le corresponde exclusivamente a él sin que el trabajador intervenga en modo alguno en la misma. Constitutivo, porque aquél toma la decisión por sí mismo sin que tenga que depender de ninguna otra instancia, con la excepción de los despidos colectivos. Y recepticio, en cuanto que carece de efectividad jurídica hasta que llega a conocimiento del trabajador afectado, produciendo, desde ese momento, la extinción de su contrato. Por tanto, para que pueda hablarse de despido es preciso que haya tenido lugar la extinción unilateral de la relación laboral por parte del empresario.

No es ésta la situación concurrente en el caso que nos ocupa. La Sala comparte la conclusión del Juzgador a quo quien, pese a la literalidad de los términos en que aparece redactada la comunicación remitida a la accionante en fecha 20 de Junio de 2017, no considera que la misma evidencie la voluntad empresarial extintiva del nexo laboral que le une a la demandante, y ello fundamentalmente porque ésta ....

ha venido prestando servicios en virtud de los contratos de trabajo reseñados en el Hecho Probado Primero de la Resolución recurrida, los cuales, celebrados bajo la modalidad de obra o servicio determinado, fueron suscritos con las diferentes empresas que desde aquél año se han venido sucediendo en la adjudicación de la contrata administrativa del servicio de atención de una ruta escolar que cada curso oferta la Consejería de Educación del Principado de Asturias, contratos cuya duración coincidía con la del correspondiente curso escolar, iniciándose en el mes de Septiembre y finalizando en el de Junio del año siguiente, habiendo sido aquélla contratada en éstos términos.

Con efectos al 9 de Enero de 2017 la entidad recurrente resultó adjudicataria de aquél servicio cuya duración se extendía hasta el 20 de Junio del mismo año y al siguiente curso escolar 2017-2018.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que afirma que no se extingue el contrato temporal por obra cuando a la empresa se le adjudica de nuevo la contrata y existe continuidad en la actividad (Sentencia de 17 de Junio de 2008 ), y conforme razona el Magistrado de instancia, la reiterada comunicación efectuada a la actora en el mes de Junio de 2017, 'temporalmente coincidente con la conclusión del curso escolar,...

no puede entenderse expresiva de la voluntad de la demandada de negar, anticipándose al futuro en un momento en que por el carácter periódico de la actividad no puede ni cabe dar ocupación, la obligación que le incumbe respecto de la trabajadora en su calidad de continuadora del servicio objeto de la adjudicación administrativa, perteneciendo aquella comunicación al género habitual cuando se trata de actividades cíclicas en modo análogo a los trabajos fijos discontinuos'.

En atención a lo expuesto ha de fijarse en el día 11 de Septiembre de 2017 la fecha en la que se produjo el despido de la accionante, lo que determina que no pueda prosperar la denuncia jurídica esgrimida en el recurso.' Razones de coherencia y seguridad jurídica imponen mantener el criterio formado y aplicar los fundamentos expuestos en esa resolución judicial al supuesto ahora debatido, para confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por UTE ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR 2016 contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de fecha 1 de Diciembre de 2017 , dictada en proceso seguido en materia de despido, promovido por Dª María Angeles frente a aquélla empresa, habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.