Encabezamiento
Recurso nº 1032/21 -B Sent. Núm.1138 /2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 29 de abril de 2021.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1138/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jeronimo y la entidad UNIRAIN S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, autos nº 35/2018, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jeronimo contra Unirain S.A. y el Ministerio Fiscal, sobre Contrato de Trabajo ( modificación) , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/12/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.-El demandante, D. Jeronimo con DNI NUM000, prestó sus servicios con la categoría de peón ensamblador y almacenista, para la demandada UNIRAIN S.L., con un salario de 50,42€, según nomina, (folios 48 a 59), una antigüedad en la empresa de 4/10/2010, que celebran contrato indefinido por cuenta ajena, (folio 62).
Con anterioridad, desde el 10/10/1995 desarrolló su actividad profesional como autónomo, realizando trabajos habitualmente para UNIRAIN S.L. y cursando facturas que quedan reflejadas en los folios 433 a 483, así como en el libro mayor de la empresa, folios 484 y siguientes.
El trabajador esta afiliado al Sindicato CCOO desde el mes de enero de 2018, y desde
II.-El 14/12/2017 la empresa comunicó al trabajador que se procedía a modificar la jornada que era continuada de mañana de 7:30 a 15:45 horas, en horario normal, y de 7:00 a 15:00 en horario de verano, y pasaba a ser la siguiente:
Horario laboral ordinario 167 días, (desde 01/01 al 15/06, y del 16/09 al 31/12), de 7:30 a 9:30, descanso 10 minutos, de 9:40 a 11:40, descanso 10 minutos, de 11:50 a 12:50, descanso de 1,5 horas para almuerzo, de 14:20 a 16:20, descanso de 10 minutos, de 16:30 a 17:45, fin jornada.
Horario laboral diario especial de verano 60 días, ( desde el 16/06 a 15/09), de 7:30 a 9:30, descanso 15 minutos, de 9:45 a 11:45, descanso 20 minutos, de 12:05 a 13:35, descanso 20 minutos, de 13:55 a 14:52, fin de la jornada.
Todo ello para adaptar la jornada laboral al informe de evaluación de riesgos laborales y evitar los riesgos de lesiones.
III.-El horario que venían desarrollando los trabajadores hasta la comunicación de 14/12/2017 era lunes a viernes, excepto festivos, de 7:25 a 15:25 horas, salvo en el periodo de 15 de junio a 15 de septiembre en que el horario era de lunes a viernes, salvo festivos, de 7 a 15 horas.
IV-La Mutua de trabajo CUALTIS elaboró un informe en el que se recomendaba evitar lesiones de los trabajadores mediante la realización de paradas en el tiempo de trabajo.
Se acredita que durante los últimos años resultaron lesionados dos trabajadores ensambladores, D. Millán, y D. Octavio, (folios 221 y siguientes).
V-La empresa comunicó a todos los trabajadores el 03/10/2017 que por motivos de seguridad se iba a proceder a la sustitución de las cámaras de seguridad por otras, dentro del recinto y en el perímetro de la nave.
El 23/10/2017 la empresa comunicó a los trabajadores que se había observado que se reúnen en los pasillos y en el comedor de la empresa, dentro de la jornada laboral para charlar, prohibiendo dichas reuniones al ser obligatorio desarrollar la jornada en el puesto de trabajo.
El 03/11/2017 la empresa comunicó a los trabajadores que los móviles y otros dispositivos personales estaban prohibidos en la zona de almacén, maquinas líneas de ensamblaje, a excepción de las zonas de descanso; así como caminar y mirar la pantalla de los dispositivos, poniendo a disposición de la empresa un telefono fijo para el caso de urgencias. Se prohibió igualmente el unos de auriculares o cascos de toso tipo. '
TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, que fue impugnado de contrario por el demandante.
Fundamentos
PRIMERO.- I.-El actor en el proceso prestó servicios para la empresa Unirain S.A., dedicada a la fabricación de equipos y accesorios de riego. Su horario de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2017 era de 7,30 a 14,45 horas salvo en el período de verano en que se extendía desde las 7 hasta las 15 horas.
Mediante escrito de 14 de diciembre de 2017 su empleador le comunicó que para evitar los riesgos derivados de la realización de trabajos repetitivos evidenciado en la evaluación de su puesto de trabajo, a partir del 2 de enero de 2018 su horario sería de 7,30 a 12,50 horas con dos descansos intermedios de 10 minutos cada uno y de 14,20 a 17,45 horas con un descanso intermedio de 10 minutos, salvo en el período de verano en que iría de las 7,30 a las 14,52 horas con tres descansos intermedios, uno de 15 minutos y otros dos de 20 minutos cada uno.
II.-Disconforme con la medida, en fecha 15 de enero de 2018 interpuso la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración del derecho de igualdad y a la libertad sindical que ha dado origen a las presentes actuaciones con la pretensión de que se le repusiera en sus anteriores condiciones laborales y se le abonara una indemnización de 25.000 euros por los daños morales sufridos.
III.-Conoció del asunto el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla que en fecha 26 de diciembre de 2019 dictó sentencia desestimatoria, aclarada por auto de 6 de octubre de 2020, al considerar por una parte que la decisión empresarial obedecía al cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, teniendo por objeto evitar el riesgo de lesiones detectado en la evaluación de riesgos laborales - medida que no está sujeta al procedimiento previsto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores - y, por otra, que el trabajador no aportó indicios de que la misma hubiese violado su derecho a la libertad sindical. No obstante lo anterior, le reconoció el derecho a extinguir el contrato de trabajo en el plazo de 15 días con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.
SEGUNDO.- I.-Frente a dicha resolución se alzan ambas partes en suplicación: el trabajador con la finalidad de que se estime íntegramente la demanda y la mercantil de que se deje sin efecto el pronunciamiento referido a facultad de rescisión de la relación laboral.
II.-Razones de orden lógico procesal nos llevan a dar preferencia al examen del recurso formulado por demandante pues su acogimiento podría condicionar la respuesta que corresponde dar al articulado por la empresa.
En apoyo de la pretensión revocatoria de la sentencia el actor plantea cuatro motivos: en el inicial propone diferentes cambios en el relato fáctico de la sentencia mientras que los restantes los dirige a revisar el derecho aplicado.
En aras de la claridad expositiva agruparemos los distintos motivos y submotivos en torno a los tres puntos de discrepancia sobre los que el trabajador construye el recurso, referidos respectivamente a la antigüedad computable en orden a una eventual ejecución por sustitución, a la lesión del derecho de libertad sindical y a la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
TERCERO.- I.-La primera causa de oposición a la sentencia que esgrime el actor tiene que ver con su antigüedad en la empresa que según su criterio no es la de 4 de octubre de 2010 que ha fijado el Juzgado de lo Social sino la de 10 de octubre de 1995.
Para sustentar la tesis que defiende solicita se dé nueva redacción al ordinal primero de la sentencia en los términos que especifica y en base a los documentos que figuran a los folios 60 a 63 (informe de vida laboral y contrato de trabajo suscrito el 4 de octubre de 2010), 433 a 484 (facturas del período enero de 2008 a mayo de 2010) y los citados en ese mismo numeral, así como en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla en el procedimiento de despido disciplinario seguido entre las partes en el que se declaró procedente acordado por la demandada con efectos de 18 de julio de 2018.
II.-Esta petición no merece favorable acogida pues los documentos obrantes en autos que se invocan en su apoyo y los consignados en el hecho probado primero no acreditan los particulares cuya inclusión se interesa y la Sala no puede tomar en consideración la sentencia aportada con el escrito de interposición del recurso al no acreditarse su firmeza y pender frente a la misma el recurso de suplicación formalizado por el actor del que esta Sala conoce con el núm. 2389/20. En todo caso, los hechos probados de la resolución que se hace valer expresan la convicción alcanzada por el magistrado que la emitió a la vista de las pruebas practicadas en el litigio de despido, no produciendo efecto vinculante alguno en el presente proceso en el que el juzgador ha llegado a su propia conclusión probatoria.
III.-En el plano jurídico el recurrente denuncia la infracción de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores bajo la consideración de que en el período comprendido entre el 1 de octubre de 1995 y el 4 de octubre de 2010 la relación tuvo carácter laboral.
El planteamiento del motivo está basada en las circunstancias cuya introducción se propuso en el motivo anterior, por lo que su rechazo aboca la censura formulada al fracaso. Por otra parte, no está de más señalar que la última factura a la que remite el ordinal primero de la sentencia está fechada el 14 de mayo de 2010 y que el día 20 de ese mismo mes el actor firmó un documento dando por resuelta la relación de arrendamiento de obra o servicios de naturaleza civil-mercantil mantenida con la demandada y dándose por saldado y finiquitado por todos los conceptos, no constando que las partes mantuviesen relación alguna entre esa fecha y el 4 de octubre de 2010 en que suscribieron un contrato de trabajo de duración indefinida, lo que pone de manifiesto que el vínculo previo quedó roto a instancia del actor y que entre ese momento y el de la celebración del contrato se produjo una interrupción de cuatro meses y medio lo que en todo caso impediría tener por acreditada la antigüedad que la parte recurrente postula.
CUARTO.- I.-En un segundo frente argumental el Letrado del demandante reprocha a la sentencia de instancia la infracción de los arts. 14 y 28.1 de la Constitución, 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, 17.1 y 68 del Estatuto de los Trabajadores y 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de la doctrina que cita, al considerar que la modificación unilateral de sus condiciones de trabajo constituye un acto de represalia motivado por su afiliación a CCOO y por su integración en la candidatura presentada por ese Sindicato a las elecciones sindicales cuyo acto de votación tuvo lugar el 12 septiembre de 2017.
II.-Para respaldar este alegato propone la incorporación a la declaración de hechos probados de los siguientes datos:
1º) El 13 o el 14 de diciembre de 2017 la empresa entregó la misma comunicación modificativa a otros cinco trabajadores de la línea de ensamblaje uno de los cuales permanecía de baja desde el 10 de enero de 2017 y fue declarado afecto de incapacidad permanente mediante resolución de 15 de febrero de 2018, y que tres de los citados empleados además de él mismo formaron parte de la candidatura de CCOO resultando elegido uno de ellos, el Sr. Serrato.
La demanda formulada se acoge en lo que respecta a los extremos indicados pues su certeza se deduce de forma clara y directa de los documentos designados y la parte recurrente les atribuye relevancia para resolver la cuestión planteada lo que obliga a incorporarlos a la relación de probanzas sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan. Por el contrario, el dato de la afiliación de los cuatro candidatos a CCOO no se desprende de esos elementos probatorios y lo que se declara probado en la sentencia es que el demandante se afilió en el mes de enero de 2018. Por lo demás, las vicisitudes del proceso electoral cuya inclusión se solicita carecen de trascendencia para la decisión del tema debatido a la que ninguna mención se hace en el desarrollo del motivo.
2º) Las sanciones disciplinarias por falta grave de que fueron objeto el 14 y el 21 de marzo de 2018 él y otros dos candidatos a delegado de personal, uno de los cuales fue el elegido, por incumplimientos similares de sus obligaciones contractuales.
La adición no se acoge pues las sanciones aparecen debidamente fundadas en hechos exhaustivamente narrados y su mera imposición por la empresa tres meses después de que aplicase la medida impugnada no puede ser valorada razonablemente como un indicio de que su adopción obedeciera a un móvil antisindical.
III.- Esta Sala, en sentencias de 9 de enero y 26 de mayo de 2020 ( dos) (Rec. 3511/19, 402/20 y 466/20) firmes en derecho, ya se ha pronunciado sobre la cuestión de fondo que se plantea al resolver los recursos de suplicación interpuestos por tres compañeros del actor afectados por la decisión empresarial impugnada que formaron parte de la lista de CCOO por la que fue elegido uno de ellos. Y lo ha hecho en sentido contrario al defendido en el recurso, solución a la que debemos atenernos por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley y porque no existen motivos para cambiar de criterio.
En los referidos pronunciamientos se expresa lo que a continuación se expone, en términos que asumimos y compartimos:
'La sentencia contiene suficientes hechos, que ya en su simplicidad denotan la más que probable verdad de lo que se nos relata con lo que es obligado concluir que la medida adoptada por la empresa no trae causa en una represalia por cuanto:
1. La técnico en prevención de riesgos laborales de la empresa Cualtis S.L.U., mercantil encargada de la prevención de riesgos desde el año 2015, venía alertando del riesgo de los trabajos repetitivos desde el año 2016, es decir, con anterioridad a la celebración de las elecciones.
2. En el HP 4º consta que hasta tres trabajadores estuvieron en situación de incapacidad temporal, habiéndosele reconocido a uno de ellos una incapacidad permanente en grado de total debido a las lesiones que tiene en los miembros superiores por la realización de trabajos repetitivos.
3. La justificación de la medida fue objetiva y razonable, y con base en un informe que realizó la empresa Cualtis S.L.U. encargada para prevenir los riesgos laborales por los peligros que tienen los trabajos repetitivos y la necesidad de que se hagan descansos.
En suma, en modo alguno se ha vulnerado el derecho a la libre sindicación del recurrente puesto que la medida no ha sido en ningún caso discriminatoria ni obedece a ningún móvil torticero, ni constituye represalia alguna contra nadie y mucho menos por haberse presentado a unas elecciones sindicales el recurrente, ni por afiliarse a un sindicato.
La empresa ha adoptado la medida con base en razones de salud laboral, por las reiteradas lesiones en los miembros superiores que sufrían los trabajadores que prestaban servicios en la línea de ensamblaje, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 16 LPRL pues la empresa está obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto. Si en atención a la previa evaluación, se fijan las medidas preventivas, estas devienen imperativas para la empresa , como ya adelantábamos al responder a la pretensión revisora del recurrente. Por ello, reiteramos, que la adopción de una medida prevista, mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET , ni exige el cumplimiento del procedimiento allí establecido
Mas se nos obvia el que además del recurrente se presentaron a las elecciones otros compañeros de la línea de ensamblaje, en la que él presta servicios, pero también es cierto que se presentó otro trabajador ajeno a la línea de montaje, al cual obviamente no le afecta el problema de los trabajos repetitivos, que se da solamente en la línea de ensamblaje y al que, por tanto, no le ha afectado la medida aquí impugnada. En fin, hay otros dos compañeros pertenecientes a línea de ensamblaje que no se presentaron a las elecciones sindicales y que sí se han visto afectados por esta medida'.
QUINTO.- I.-El último eje discursivo sobre el que se fundamenta el recurso parte de sostener que la medida que se combate supone una modificación sustancial de las condiciones colectivas de trabajo y que al no entenderlo así el Juzgado de instancia quebrantó el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 15, 16, 33, 36 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
II.-La respuesta a la queja formulada debe ser negativa en concordancia con la dada por esta Sala a la planteada por los compañeros del actor en las resoluciones anteriormente indicadas. Dijimos en ellas, y ahora reiteramos, lo siguiente:
'Una modificación que se sustenta en el cumplimiento de medidas preventivas , en cuanto toda empresa o empresario que cuente con uno o más trabajadores a su cargo está obligado a velar por la seguridad de sus empleados y, a la vez, a cumplir con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - art.14 y 15 LPRL - no puede calificarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41 ET .
La obligación preventiva deriva de una imposición normativa. Los sujetos obligados en materia de prevención de riesgos laborales lo son en función de que una norma lo establezca, entendiendo el concepto de norma en sentido amplio, incluyendo no sólo leyes, reglamentos, normas jurídico-técnicas o convenios colectivos, sino también el contrato que obliga a las partes, el plan de prevención de riesgos laborales, a modo de normativa interna que ha de definir funciones y responsabilidades en la estructura organizativa de la empresa.
En suma, no toda decisión adoptada por el empresario con incidencia directa o indirecta en el desarrollo de la actividad laboral y su contraprestación económica puede ser considerada como modificación sustancial de condiciones de trabajo y así ocurre, entre otros, en el supuesto de cambios debidos al cumplimiento de obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos ( STS 18-12-13 , EDJ 280899).
Al no encontrarnos ante una modificación sustancial, no hay que seguir el procedimiento del art. 41 ET , y no hay obligación de dar audiencia al representante de los trabajadores y más cuando nos encontramos ante una modificación individual, al afectar solamente a 6 trabajadores y bastaría con poner en conocimiento al representante, lo que si se ha hecho al ser este uno de los afectados.
La empresa ha acreditado que no nos encontramos ante una medida caprichosa ni discrecional, que responde a una causa de salud laboral, para evitar lesiones de los trabajadores de la línea de montaje, ante los múltiples episodios de lesiones de estos'.
'Es más que sabido el que el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo - art. 138 LRJS -, no tiene por objeto todas las modificaciones, y la medida impugnada no es una modificación sustancial.
La empresa realizó un informe de salud laboral sobre el actor y el resto de ensambladores y sus puestos de trabajo, dando como resultado la conveniencia de modificar el horario y la jornada de los trabajadores, como la forma más conveniente de minimizar los riesgos derivados de los movimientos repetitivos que llevaban a cabo los trabajadores en el desarrollo de sus funciones, dicho informe fue elaborado con base en las pruebas realizadas in situ por la técnico, en relación con los trabajadores de la línea de ensamblaje. Con lo recogido en el informe se realizó la 'Evaluación ergonómica asociada a la carga física', dado que la empresa está obligada a cumplir las obligaciones correspondientes en materia de prevención de riesgos laborales, por tener carácter imperativo. La variación horaria y de jornada viene impuesta por el deber de protección a la salud de los trabajadores que deriva directamente de una norma con rango de Ley, como es la Ley 31/1995 LPRL, no pudiendo considerarse dicha modificación sustancial y no debiendo estar sujeta al procedimiento regulado en el art. 41 ET . Esta medida viene amparada en el cumplimiento de una obligación legal como es la protección a la salud del trabajador, amparado en causas de salud o riesgo en la salud.
En fin, inalterado los hechos declarados probados y siendo la medida adoptada, una medida para salvaguardar la salud laboral de los trabajadores de la línea de ensamblaje, no es una modificación ex art. 41 ET al ser su única razón su carácter preventivo ex art. 16 LPRL .'
SEXTO.- I.-Una vez desestimado el recurso interpuesto por el actor procede abordar el entablado por la empresa, quien de conformidad con lo establecido en los arts. 24.1 de la Constitución y 17.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ostenta legitimación para combatir un extremo de la parte dispositiva de la sentencia de instancia que le perjudica cuál es el reconocimiento al actor del derecho a extinguir el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año de servicio, afectando al fondo del asunto determinar si como se sostiene en el escrito de impugnación del recurso esa decisión judicial resulta ajustada a Derecho.
II.-Sentado lo anterior, el motivo debe prosperar pues el ejercicio de la facultad resolutoria que otorga el párrafo segundo del art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores y la inclusión del pronunciamiento al que alude el párrafo segundo del art. 138.7 de la Ley Reguladora del orden social están circunscritos a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo fundadas en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, no concurriendo razones de analogía que justifiquen su aplicación a los cambios en las condiciones de trabajo que lleva a cabo el empresario por razones de seguridad y salud laboral en cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
SEPTIMO.- I.-Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, una vez firme esta resolución devuélvase a la mercantil demandante el depósito de 300 euros, sin que haya lugar a la imposición de costas.
II.-No ha lugar a imponer a la demandante las costas causadas en esta fase del proceso al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Unirain S.A, contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2019, aclarada por auto de 6 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla en los autos núm. 35/2018, seguidos a instancia de D. Jeronimo en materia de Modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, que se revoca exclusivamente en lo que respecta al reconocimiento del derecho del actor a la extinción indemnizada del contrato. Y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada del trabajador demandante frente a la sentencia de instancia.
No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.
Una vez firme esta resolución devuélvase a la mercantil demandada el depósito de 300 euros.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
