Sentencia Social Nº 1139/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3353/2005 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 3353/05

Recurso contra Sentencia núm. 3353/05

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a cuatro de abril de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1139/06

En el Recurso de Suplicación núm. 3353/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de Abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Elche, en los autos núm. 66/04, seguidos sobre cantidad (plus de peligrosidad), a instancia de D. Raúl , asistido del Letrado D. Bruno Medina García, contra el Ayuntamiento de Elche, asistido del Letrado D. Luis Verdú Poveda, y representado por el Procurador D. José J. Pastor Abad, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de Abril de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Raúl frente al Ayuntamiento de Elche, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra en demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Raúl ha venido prestando sus servicios para el demandado "Ayuntamiento de elche", en virtud de contrato indefinido a tiempo completo como personal laboral:

NOMBRE Y APELLIDOS

Raúl

ANTIG

01-12-93

CATEG

Oficial 1ª BMIN

SALARIO BASE

824,60?/día

BMIN: Brigada de Mantenimiento de Instalaciones Municipales.

SEGUNDO.- Las tareas de un oficial 1ª, Brigada de Mantenimiento de Instalaciones Municipales en el ayuntamiento de elche son las siguientes: Realizar el conjunto de tareas/actuaciones específicas y especializadas relacionadas con su oficio: fabricar elementos necesarios para las instalaciones municipales: armarios , estantes, tablones de anuncios, etc.; montar y desmontar comPonentes para actos específicos; reparar persianas, mobiliario, puertas, y/o cualquier otro comPonente en los edificios o instalaciones municipales; efectuar las ayudas complementarias que precisen otros oficios relacionados; cumplimentar partes de trabajo; mantener ordenados los ensereres y materiales y mantener cierto orden y limpieza en el puesto de trabajo. TERCERO.- El artículo 22.a) del Convenio Colectivo del Personal Laboral fijo e Interino del Ayuntamiento de elche , dice textualmente..."Plus por condición de trabajo: Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad, se aplicará el 30% del salario base y se devengará por día efectivo de trabajo. El presente plus se percibirá, cuando corresponda, en los trabajos de: socorrismo en piscina cubierta, asfaltado , electricidad, tractorista, fumigación, cloración y limpieza de piscinas y fuentes públicas con productos tóxicos, siega de césped, los realizados sobre cesta de camión y poda sobre árbol. Este plus no será de aplicación a la categoría profesional de Palmerero...". CUARTO.- En caso de estimación de la demanda la cantidad a percibir por el actor en concepto de plus de peligrosidad asciende a:

NOMBRE Y APELLIDOS

Raúl

PERIODO

01-11-02 a 31-10-03

CANTIDAD

3.434 ,70?

QUINTO.- Hubo reclamación previa. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido debidamente impugnado por la representación legal del demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En un solo motivo, aunque lo denomina primero, articula la representación letrada de la parte actora el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm Dos de Elche que desestima la demanda sobre reconocimiento del Derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

El único motivo del recurso se formula al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en adelante, LPL ; y en él se imputa a la Sentencia de instancia la infracción por errónea interpretación del artículo 22 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Elche, en relación con la Sentencia del TSJ: de la comunidad Valenciana de 14/10/1999, recurso de suplicación 3309/96.

La infracción denunciada se habría producido , según el recurrente, al haber entendido la sentencia de instancia que la referencia del precepto convencional reseñado a las brigadas de trabajadores es exhaustiva y contiene una lista cerrada, cuando la indicada referencia debe entenderse como meramente enunciativa, aduciendo que en dicho sentido se manifestó la Sentencia citada del TSJ. de la Comunidad Valenciana. También señala que como quiera que determinados colectivos de trabajadores del ayuntamiento demandado perciben íntegramente el plus controvertido aun cuando no realicen funciones peligrosas, tóxicas o penosas, como quiera que en el trabajo del actor "se evidencia la existencia de peligrosidad" al ser notorio que es de las de mayores índices de siniestralidad , se ha de reconocer su Derecho a percibir el plus debatido , sobre todo si se tiene en cuenta que efectúa sus funciones en la vía pública con el riesgo añadido de posibles atropellos por los vehículos que transitan por aquélla.

Al margen de que tan sólo las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en recursos de casación para unificación de doctrina constituyen jurisprudencia a los efectos de fundamentar el recurso de suplicación, por así disponerlo el artículo 1-6 del Código Civil, hay que señalar que si bien la Sentencia nº 3077/1999 de esta Sala que se cita por el recurrente, reconoció el Derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad a una trabajadora del Ayuntamiento demandado que desempeñaba las funciones de monitora educadora en el centro de día de atención a mujeres toxicómanas prostitutas, pese a que dicha profesión no se consideraba como de las que daban lugar al devengo del indicado plus, dicha Sentencia interpretó y aplicó el precepto convencional que entonces regulaba el plus controvertido y que tenía un contenido distinto al del precepto que regula ahora el indicado plus por lo que difícilmente puede extrapolarse al presente caso lo resuelto en aquél.

Para resolver la cuestión controvertida hay que tener presente que en el art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores se especifica que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, en contrato individual , se determinará la estructura del salario, en la que se incluirán los complementos salariales atendiendo , entre otras cosas, a la circunstancia del trabajo realizado, lo que hace que sea la normativa convencional, aparte de las especifidades que puedan hacerse en los contratos individuales, la que ha de determinar en el marco de su ámbito funcional y personal las condiciones que procuran el derecho a un plus, y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 1998 (RT.C. 1998191 ). Por ello aunque el Convenio Colectivo no constituye la única fuente de la relación de trabajo y para la calificación de la peligrosidad de un trabajo puede y debe atenderse a normas generales, como son todas aquellas que regulan la seguridad e higiene laborales, una cosa es la peligrosidad como concepto general y otra muy distinta la concurrencia de las circunstancias que determinan el Derecho a un determinado plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad en un concreto convenio colectivo. En el presente caso el artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación establece el Plus por condición de trabajo: Penosidad , toxicidad y peligrosidad y prevé que se aplicará el 30% del salario base y se devengará por día efectivo de trabajo, así como que el mismo se percibirá, cuando corresponda, en los trabajos de: socorrismo en piscina cubierta, asfaltado , electricidad, tractorista, fumigación, cloración y limpieza de piscinas y fuentes públicas con productos tóxicos, siega de césped, los realizados sobre cesta de camón y poda de árbol. Es decir, que su devengo se produce en ciertas categorías profesionales con independencia de las funciones que se realicen como es el caso de los electricistas y tractoristas, mientras que en otros casos sólo se devengará cuando el trabajador desempeñe algunas de las tareas que el indicado precepto señala. En el caso del actor al no estar comprendida su categoría profesional (Oficial 1ª de Brigada de Mantenimiento de Instalaciones Municipales) entre aquellas a las que el Convenio Colectivo aplicable asigna el plus controvertido ni desarrollar aquél las tareas cuya realización da lugar al devengo del indicado plus , conforme se desprende del hecho probado segundo de la Sentencia de instancia, se ha concluir desestimando la pretensión del actor , tal y como ha resuelto la resolución impugnada que procede confirmar previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Raúl, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Dos de los de Elche y su partido de fecha 27 de abril de 2005, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el ayuntamiento de Elche; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.