Sentencia Social Nº 1139/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 871/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01139/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2015 0104199

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000871/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000349/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carmelo

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), ALBERTO RENDUELES VIGIL

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carmelo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), ALBERTO RENDUELES VIGIL

Procurador

Sentencia nº 1139/15

En OVIEDO, a doce de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000871/2015, formalizado por la Letrado SONIA CEREZO NUÑEZ, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Letrado ALBERTO RENDUELES VIGIL en representación de Carmelo contra la sentencia número 19/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000349/2014, seguidos a instancia de Carmelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Carmelo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 19/2015, de fecha veintisiete de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El demandante, Dº Carmelo , nació el NUM000 de 1958 figura afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de autónomo de hostelería.

SEGUNDO.-El 23 de abril de 2012, mientras se encontraba realizando las funciones propias de su trabajo, al levantar una caja, sintió un dolor en el hombro. Fue diagnosticado por RMN de 08-12 de rotura del espesor completo del SE con moderado derrame glenohumeral con paso de liquido a la vaina del tendón de la porción larga del bíceps y bolsa sinovial. Fue intervenido el 23 de mayo de 2013 mediante artroscopia del hombro derecho con sutura tendinosa y descompresión subacromial.

TERCERO.-Tramitado expediente de incapacidad permanente, recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolviendo denegar con fecha 6 de marzo de 2014 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por el demandante fue desestimada por resolución de 20 de junio de 2014.

CUARTO.-El demandante fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 5 de marzo de 2014 en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: 'Rotura T. supraespinoso hombro derecho, intervenido (cirugía artroscópica) en 05-13: sutura tendinosa manguito más descompresión subcromial.'

QUINTO.-El actor, que es diestro, presenta en la actualidad como secuela limitación global del hombro derecho en torno al 50%.

SEXTO.-La base reguladora de prestaciones para incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 2.335Ž04 euros, para incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo de 3.597 euros, y la fecha de efectos la de cese en el trabajo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda formulada Dº Carmelo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor afectado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de autónomo de hostelería, derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al INSS al abono de una indemnización de 86.328 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Carmelo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, que estimando parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso declara al actor afectado de un grado de invalidez permanente parcial derivado de accidente laboral otorgándole la correspondiente prestación económica, interponen ambas partes litigantes sendos recursos de suplicación, siendo impugnado de contrario el de la Entidad Gestora, que fundamentan, en el caso de aquél, de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, mientras que en el del Instituto Nacional de la Seguridad Social éste último es el único motivo esgrimido. Respecto del primero debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de las pretendida revisión fáctica que se detalla en el escrito de formalización, y ello fundamentalmente porque se sustenta en los documentos que obran a los folios 121 a 125, 126, 127, 128 y 129 a 136 de la causa, cuyos contenidos no son per se reveladores del reseñado error patente y claro de la Magistrada ni en su apreciación ni en la del resto del material probatorio obrante en autos. Es doctrina consolidada la que afirma que en los casos en los que los informes médicos obrantes en las actuaciones son contradictorios no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador a quo en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, parte en el proceso de instancia. Es igualmente criterio jurisprudencial constante el que viene afirmando que es aquel juzgador quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos denuncia el accionante la vulneración de los artículos 136 y 137.2 , 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social ; por su parte la Entidad demandada invoca la infracción del precepto 137.3 de ése texto normativo. El grado de invalidez permanente absoluta solo existe y puede ser reconocido cuando las dolencias sufridas inhabilitan e imposibilitan por completo a quien las padece para el desarrollo de cualquier quehacer laboral. La jurisprudencia en la interpretación de aquéllos preceptos y consecuente configuración del reseñado grado de incapacidad viene entendiendo que éste no solo es apreciable en quienes carecen de aptitud psico-física para realizar su trabajo sino también en quien manteniendo posibilidades de ejecución de algunas tareas o funciones adolece, sin embargo, de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución con la satisfacción y eficacia que normalmente es exigible en el ámbito en el que dichas tareas se desarrollan. De otro lado en la apreciación de la capacidad no debe de olvidarse que la realización de un trabajo comporta no solo efectuar determinados cometidos sino también hacerlo con un mínimo de profesionalidad y eficacia, del mismo modo que la valoración de dicha capacidad debe de efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través del reiterado artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por su parte los artículos 136 y 137.1 b), 2 y 4 de ésta definen la incapacidad permanente total como el grado de invalidez que requiere por las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por ésta la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad. La doctrina jurisprudencial en la interpretación y aplicación de tales preceptos viene afirmando que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de las residuales que presenta el beneficiario para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle en la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de la invalidez cuando dichas dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para consumar con unos mínimos de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable al desarrollo de todas o de las más importantes tareas de su oficio habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo más que a las lesiones padecidas a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

Finalmente los artículos 136 y 137.3 del antes citado cuerpo normativo configuran la invalidez permanente parcial como el grado de incapacidad que exige que las residuales sufridas ocasionen al operario una merma o disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que le impidan realizar las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, singularmente el precepto 4.2 del Real Decreto 1.273/2003, de 10 de Octubre, precisa que en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla.

TERCERO.-Proyectada la doctrina expuesta al caso que nos ocupa cabe afirmar que es apreciable en la Sentencia de instancia la infracción normativa denunciada en el recurso formulado por la Entidad Gestora, ya que la repercusión funcional residual derivada de la secuela que integra el cuadro patológico que presenta el demandante no pone de manifiesto ni es suficientemente relevante como para generarle una real y verdadera merma o reducción de sus aptitudes laborales que incidan en su capacidad de trabajo ocasionándole una disminución de su normal rendimiento cuando menos superior al 50%, que configura el grado de invalidez parcial, pues las tareas propias de su profesión de autónomo de hostelería requieren un esfuerzo y se desarrollan en un entorno laboral en principio compatibles con su estado físico, pudiendo por ello consumarlas salvaguardando unos mínimos exigidos de eficacia y rendimiento.

Si bien es cierto que presenta una limitación global del hombro derecho en torno al 50%, no lo es menos que la movilidad del mismo no es precisa ni en la totalidad ni en la mayoría de las tareas y funciones por él asumidas durante su jornada laboral, máxime si consideramos que su condición de autónomo le proporciona la facultad de auto-organización de su trabajo adecuándolo a las limitaciones que presenta.

En lógica consecuencia con lo razonado tampoco cabe hablar ni de la situación de incapacidad permanente total ni mucho menos del grado de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio principalmente postulado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Rechazando el recurso de suplicación interpuesto por Carmelo y estimando el formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ambos contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Avilés de fecha 27 de Enero de 2015 , dictada en proceso promovido por el primero frente al segundo y a la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de invalidez permanente, debemos revocar y revocamos dicha Resolución dejándola sin efecto, desestimando la demanda rectora del procedimiento y absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.