Sentencia Social Nº 114/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1508/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 59 65 65, 70, 71

Fax:967 59 65 69

NIG:02003 34 4 2010 0101559

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001508 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEM : 0000503 /2008 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s:Gaspar

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

RECURSO SUPLICACION 1508/2010

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE.

Recurrente/s:D. Gaspar .

Letrado:D.Carlos Ruiz de Toledo González.

Recurrido/s:MERAK SISTEMAS INTEGRADOS DE CLIMATIZACIÓN,S.A

Procurador:D.Jacobo Serra González.

Letrado:Dña.Gracia Rivas Hernández.

Recurrido:FREMAP MATEPSS Nº 61.

Procurador:D.Francisco Ponce Riaza.

Letrado:D.Pedro José Martínez García.

Recurrido:INSS,TGSS.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N.º2 DE TOLEDO.DEMANDA:503/08.

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a uno de Febrero de de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº114/11

En el Recurso de Suplicación número 1508/10, interpuesto por la representación legal deD. Gaspar ,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Toledo, de fecha 04/05/10 , en los autos número 503/08, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo recurridoMERAK SISTEMAS INTEGRADOS DE CLIMATIZACIÓN,S.A,FREMAP MATEPSS Nº 61,INSS,TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Gaspar , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y MERAK SISTEMAS INTEGRADOS DE CLIMATIZACIÓN S.A. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL debo absolver y absuelvo a los codemandados de la acción ejercitada.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- D. Gaspar , cuyos datos personales obran en autos tenía la profesión habitual de delineante proyectista industrial. Trabajaba para la empresa Merak Sistemas Integrados de Climatización S. A., que tenía aseguradas las contingencias profesionales en la Mutua Fremap, estando al corriente del pago de las cotizaciones.

SEGUNDO.- Iniciado expediente el 9 de agosto de 2007 para declarar en su caso la incapacidad permanente derivada de enfermedad común se emitió Informe Médico de Síntesis (que consta a los folios 84 a 86 y que se da por íntegramente reproducido a los efectos oportunos) en el que se hace consta como deficiencias más significativas: 'neuropatía cubital en codo izdo (intervenido quirúrgicamente en 2001, 2003, 2005 y 2006)'. Su evolución es crónica y está en seguimiento en la unidad del dolor. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'codo izqdo: cicatriz distrófica. Dolor a la palpación en epitroclea. Fuerza MSI 4 +/5, MSD 5/5. Hiperestesia borde medial antebrazo izdo. Realiza pinza, presa y puño. Cuenta dedos BA codo y muñeca conservados. Contractura musculatura antebrazo en tercio distal (cara dorsal)'. Y como conclusiones se consignan por el médico evaluador: 'Paciente de 41 años con los antecedentes previamente citados que refiere dolor neuropático e hiperestesia en región cubital de codo, antebrazo, muñeca y 4º y 5º dedos izdos. Presenta en ultimo EMG (oct 07) datos de neuropatía motora sensitiva de tipo compresivo leve en el nervio cubital izdo a su paso por el codo. Puede estar limitado por la clínica dolorosa que presenta para actividades que requieran posturas mantenidas de apoyo sobre codo, antebrazo o mano izdos y para manejo habitual de cargas que precisen en uso de las dos manos'.

En el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 29 de enero de 2008 (folio 20) en el que se recoge como cuadro clínico residual 'Neuropatía cubital en codo izdo (intervenido quirúrgicamente en 2001, 2003, 2005 y 2006).' Y como limitaciones orgánicas y funcionales las recogidas en el IMS proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

TERCERO.- La Dirección Provincial de la Seguridad Social, de conformidad con el dictamen propuesta dictó resolución de fecha 27 de febrero de 2008 en la que se denegó la solicitud de incapacidad permanente total por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

La reclamación previa fue interpuesta en fecha 28 de marzo de 2008 y fue desestimada expresamente mediante resolución de 5 de junio de 2008. Todo el expediente administrativo se ha tramitado por enfermedad común. Es en la reclamación previa cuando por primera vez se alega la contingencia enfermedad profesional.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por contingencia común, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1. 770,76 € euros / mes y fecha de efectos 30 de enero de 2008. La base reguladora por enfermedad profesional asciende a 2.428,37 con fecha de efectos 30 de enero de 2008.

QUINTO.- La Mutua Fremap en el informe de reconocimiento médico de 18 de febrero de 2008 en el apartado 'Recomendaciones/limitaciones para el puesto de trabajo' hace constar: 'Se recomienda realizar pausas cortas (según RD 488/1997 de 14 de abril). Se recomienda evitar el uso habitual de su mano izquierda en su trabajo'.

SEXTO.- En fecha 28 de marzo de 2008 fue despedido de la empresa al abandonar su puesto de trabajo tras un periodo de agotamiento de IT y no acudir ni justificar su ausencia desde el 24 de marzo de 2008.

SEPTIMO.- La profesión habitual del actor conlleva la realización de las siguientes tareas: diseño de planos con ayuda de herramientas informáticas, medición y visualización de planos, supervisión de la puesta en práctica de los diseños, en colaboración con los ingenieros de la empresa, visitas al taller y archivos, para consulta de datos. El paciente es diestro.

OCTAVO.- El actor presenta neuropatía cubital de tipo compresivo leve en el nervio cubital izquierdo a su paso por el codo. Ha sido intervenido quirúrgicamente en 2001, 2003, 2005 y 2006. Su evolución es crónica y está en seguimiento en la unidad del dolor en tratamiento con lyrica y tramadol.

Tiene dolor e hiperestesia en región cubital de codo, antebrazo, muñeca y 4º y 5º dedo externo del MSI. Realiza pinza, presa y puño, el balance articular de codo y muñeca está conservado, tiene dolor a la palpación en epitroclea y la fuerza MSI 4+/5 y MSD 5/5.

No se aprecia ninguna lesión ni reducción objetivada en el codo derecho, aunque refiere dolor en el mismo. El trabajador es diestro.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 2, dictada en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada del trabajador recurrente se formaliza su escrito de Suplicación a través de un total de ocho motivos de recurso, los seis primeros dedicados a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y los otros dos al examen del derecho aplicado, mediante los que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en elartículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social y 116 de la misma norma del aseguramiento social, en relación con el Real Decreto 1299/06, Anexo I , que aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales. Lo que es impugnado de contrario por parte de la representación letrada de la empleadora 'MEKAK SISTEMAS INTEGRADOS DE CLIMATIZACION S.A.', así como de FREMAP MATEPSS Nº 61 y del INSS Y TGSS.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso lo que se pretende no es realmente modificar un hecho probado, sino la redacción de un antecedente de hecho, en concreto del primero de ellos, donde se señala que el demandante solicita en su demanda la declaración de Incapacidad Permanente para su trabajo habitual de Carpintero Aluminista, siendo así que lo que realmente se reclama es tal condición invalidante para su trabajo de Delineante Proyectista Industrial. Siendo ello cierto, no es posible alterar el contenido de tal antecedente, sin duda erróneo, en cuanto que, de una parte, no está prevista esa posibilidad con cobijo en el apartado b) del artículo 191,LPL (debió quizás la parte recurrente plantear una previa Aclaración de ese extremo de la Sentencia, lo que paraliza los plazos para poderla recurrir), y de otra, en todo caso, no tiene mayor trascendencia ese error, en cuanto que queda meridianamente claro en los hechos probados que el trabajo habitual del demandante era ese de Delineante Proyectista Industrial (en el ordinal primero). Procede por tanto desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo del escrito de recurso presentado se solicita por el recurrente la adición, al hecho probado primero, del siguiente texto, literalmente propuesto: 'Con anterioridad a esta empresa y desde octubre de 1986, el actor también prestó servicios como Delineante Proyectista para la mercantil AGFA GEVAERT S.A.', remitiéndose, en apoyo de dicha propuesta, a los folios 161 y 162 de los autos, certificados originales de dicha mercantil.

Si bien es cierto que dicha adición no tiene una especial repercusión, tal y como se señala en la impugnación del recurso, si que, sin embargo, para el caso de estimarse, ayuda a un mejor contexto fáctico y comprensión del litigio. En ese sentido, es de resaltar que el apoyo probatorio es formalmente suficiente, en los términos de exigencia del artículo 191,b) de la Ley Procesal Laboral , en cuanto constituido por sendos certificados de la mencionada empresa, presentados en original, y no expresamente cuestionados en el acto de juicio, como es de ver en el acta levantada del mismo. Sin embargo, en ellos se alude a que desde octubre de 1.988 (no de 1.986, como señala el recurrente en el texto propuesto), el mismo venía desempeñando el mencionado trabajo como Delineante Proyectista. Quiero ello decir que, al margen de que pudiera ser un mero error mecanográfico, solamente cabe admitir la realización de tal actividad laboral desde ese fecha certificada, no desde la propuesta de 1.986. Por lo que, aceptando la revisión, debe de hacerse de modo parcial, es decir, aceptando aditar el párrafo propuesto, pero rectificando la fecha, que debe de considerarse desde el año 1988. En cuyos términos parciales debe de admitirse el motivo.

CUARTO.-En el siguiente motivo se solicita la revisión del ordinal quinto, de tal manera que se le añada el siguiente párrafo, literalmente propuesto: 'Dicha recomendación coincide con la realizada el 20 de julio de 2007 por el Servicio de Rehabilitación del C.E.P. de Aranjuez, perteneciente al Servicio Madrileño de Salud (folio 117 ) donde se le advierte que evite posturas mantenidas en antebrazo, codo y mano izquierda, con el fin de prevenir empeoramiento del cuadro actual'.

Aunque no lo reitera de modo expreso, se supone que, como apoyo de tal propuesta de adición, se remite al contenido del folio 117 de los autos, consistente en una fotocopia no adverada de un Informe manuscrito, no muy legible, no ratificado en el acto de juicio oral (folios 146 y 147, acta de dicho acto).

Esta concreta propuesta de modificación no puede prosperar, pues al margen de cual pudiera ser o no su incidencia, a efectos resolutivos, lo cierto es que carece de un adecuado soporte probatorio a favor de la misma, toda vez que las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está concretada en el artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral de 7-4-95 , es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pueda haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema, tal naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral de 7-4-95 , se le pudiera conferir. Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 11-10-05 , 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 o de 18-5-10 ). Añadido a ello y a mayor abundamiento, además, el informe al que se remite no resulta tampoco especialmente legible, y al no estar ratificado, carece así de literosuficiencia probatoria.

QUINTO.-En el cuarto motivo del recurso, que también esta dedicado a la revisión fáctica, se solicita la sustitución del ordinal séptimo, por el texto que propone en su lugar (salvo la frase 'el paciente es diestro'), por el siguiente texto, que ofrece de modo literal (se supone que manteniendo el inicio del mismo):

'- Diseño asistido por ordenador (manejo programa ordenador con ambas manos permanentemente) de equipos de climatización (80% jornada).

- Seguimiento de estos proyectos (5% jornada)

- Tomas de medidas y seguimiento prototipos (15% jornada)'.

Señala como apoyo de la propuesta el contenido del folio 32 de los autos (realmente debe querer referirse al folio 52, padeciendo así error mecanográfico o material). Este motivo tampoco cabe que sea admitido, no ya por ese error de indicación de apoyo, sino, de una parte, por la misma insuficiencia formal del apoyo (pues igualmente consiste en una fotocopia no adverada ni ratificada de un certificado de empresa), como debido a que, en lo esencial, tal y como señala la representación de la empresa impugnante del recurso, lo que pretende aditar está incluido en el propio hecho probado que pretende modificar, aunque no se señala el porcentaje de dedicación a cada tarea.

SEXTO.-Seguidamente se pretende la adición de un nuevo hecho probado, noveno en ese caso, del siguiente tenor literal: 'En la mayor parte de su jornada se requiere el uso de ambas manos para el manejo del ordenador, lo cual comporta la apoyatura de ambos antebrazos sobre la mesa de trabajo'.

Se apoya para intentar conseguir tal adición, junto al mismo folio 52 de los autos antes ya citado, en el carácter notorio del hecho de la necesaria utilización de ambas manos, y que ello se hace, no en postura antigravitatoria, sino apoyando los antebrazos sobe la mesa.

Con independencia de la realidad de la aseveración fáctica que se pretende introducir, lo cierto es que, formalmente, no tiene en lo actuado soporte probatorio adecuado, en cuando que de nuevo se remite a una fotocopia no adverada, y a una argumentación lógica, pero que no sirve demedio de prueba. Por lo que también debe rechazarse este motivo, en cuanto tal adición.

SÉPTIMO.-En el sexto motivo, último de los dedicados a la revisión fáctica, se solicita igualmente la adición de un nuevo motivo, conforme al texto que también literalmente propone, del siguiente tenor:

'En caso de estimarse la demanda, la base reguladora para contingencias comunes asciende a la suma de 1.770,76 euros, y para enfermedad profesional a 2.428,37 euros, y la fecha de efectos de 30 de enero de 2.008.

Estás cuantías están acreditadas porque en el acto de vista, tal y como se recoge en la propia acta (folio 147), el I.N.S.S., manifestó que existe un nuevo informe con la continencia de Enfermedad Común. B.R. 1.770,76 euros. Fecha de efectos 30 de enero de 2.008'.

Se remite para ello al folio 196 de los autos, donde costa original de Certificado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue requerido por el Juzgado de lo Social tras el acto de juicio oral, así como a lo manifestado en el propio acto de juicio por dicha entidad, que consta en el Acta levantada, folio 147. Lo cierto es que, como se señala por la representación letrada del INSS también impugnante del recurso, tales datos se encuentran contenidos, en idénticos términos, en el hecho probado cuarto de la Sentencia de instancia, por lo que solamente supondría la adición propuesta una reiteración innecesaria de algo ya señalado en el relato fáctico de la Sentencia, Por lo que procede desestimar también este motivo.

OCTAVO.-Procede ahora entrar en el examen de los motivos dedicados al derecho aplicado, en el que se plantean dos cuestiones, una, la situación, en su opinión, invalidante de las dolencias que le aquejan, y de otra, el origen profesional de las mismas.

En relación con la primera cuestión, entiende esta Sala que procede primeramente resaltar la doctrina jurisprudencial, que la Sala Social del Tribunal Supremo ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97 , hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 134,1 LGSS de 20-6-94 ). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-97 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

NOVENO.-En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta el trabajador demandante y ahora recurrente, concretado en neuropatía cubital de tipo comprensivo leve en el nervio cubital izquierdo a su paso por el codo, intervenido quirúrgicamente en 2001, 2003, 2005 y 2006, con evolución crónica y seguimiento en la Unidad del dolor, en tratamientocon Lyrica y Tramadol (hecho probado octavo, primer párrafo), refiriendo dolor en codo derecho, no objetivado (hecho probado octavo, tercer párrafo).

b) La incidencia funcional de tales dolencias, concretada en dolor e hiperestesia en región cubital de codo, antebrazo, muñeca y 4º y 5º dedo externo del MSI. Realiza pinza, presa y puño; el balance articular de codo y muñeca está conservado; tiene dolor a la palpación en epitroclea y la fuerza MSI 4/5 y MSD 5/5 (hecho probado octavo, segundo párrafo), teniendo recomendado por los servicios de la Mutua codemandada que se recomienda realizar pausas cortas, y que se recomienda evitar el uso habitual de su mano izquierda en el trabajo (hecho probado quinto), teniendo limitadas actividades que requieran posturas mantenidas de apoyo sobre codo, antebrazo o mano izquierda y para manejo habitual de cargas que precisen el uso de las dos manos (fundamento jurídico cuarto, primer párrafo, con valor fáctico pese a su ibicación).

c) Por último, concretar la profesión habitual del recurrente, consististe en la indicada de Delineante Proyectista Industrial (hecho probado primero), básicamente desarrollado con herramientas informáticas -ordenador- (fundamento jurídico cuarto, segundo párrafo).

De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 , que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97 , se desprende que, si bien no puede concluirse que el recurrente esté totalmente impedido para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual, que es como el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social define el grado totalmente incapacitante postulado, sin embargo, si que parece claro que, atendiendo a la repercusión funcional de sus dolencias definitivas, a la necesidad de realizar pausas en el trabajo a intervalos frecuentes, que el trabajo, realizado básicamente con ordenador, comporta, para su realización adecuada, el empleo de ambas manos, con apoyo de los brazos, tendrá su situación funcional una repercusión negativa en su rendimiento normal. Que, pese a las dificultades de calibración que ello comporta, puede considerarse que puede estar en torno al 33% de su rendimiento normal, que es como el artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial. Lo que conduce a considerar que, pese a no estar expresamente solicitada en demanda, en cuanto que ello no comporta, al no estar expresamente excluida tal petición por la parte, conforme a la doctrina jurisprudencial, una incongruencia con lo pedido, al ser menor de lo solicitado, pero no distinto, procede así entender su situación. Con las consecuencias legales que son pertinentes, de derecho a percibir indemnización, por una sola vez, del equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora aplicable.

DÉCIMO.-Sentado lo anterior, debe ahora de determinarse cual sea el origen, común o profesional de dicha situación incapacitante, y de ahí derivado, tanto la cuantía de la base reguladora, como la entidad responsable del pago.

En ese sentido, debe recordarse que, conforme al artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , se establece que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de dicha Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Cuadro que estaba regulado por el Real Decreto 1995, de 12-5-78 , y actualmente, siendo el aplicable al caso, por Real Decreto 1299, de 10-11-06 .

De lo anterior se desprende como conclusión, a los efectos de poder calificar una contingencia como derivada de enfermedad profesional, lo siguiente: a) De una parte, la necesidad de que concurra la triple exigencia de que la enfermedad esté producida por el trabajo, y además, que el mismo deba de desempeñarse en una determinada actividad ( STS de 24-4-85 ), y que la misma deba de estar contenida en el pertinente listado reglamentario, que preestablece esa relación ( STS de 25-1-91 ): b) De otra parte, que estamos ante una presunción que es 'iuris tantum', lo que permite por lo tanto que se pueda intentar acreditar que, en realidad, estamos ante un accidente de trabajo, aunque puedan concurrir las circunstancias anteriores ( SSTS de 25-1-06 y 14-2-06 , entre otras); c) Finalmente, que es también posible que el origen se encuentre en la prestación del trabajo, pero en cuanto que no esté la concreta enfermedad comprendida dentro del listado reglamentario, nos encontraríamos entonces ante una enfermedad del trabajo, pero no ante una enfermedad profesional en el sentido técnico-jurídico a que nos venimos refiriendo, que sería encajable en ese caso en el concepto legal de accidente de trabajo, de acuerdo con el artículo 115,2,e) LGSS , pero no en el de enfermedad profesional.

En el presente caso, en el Anexo I del Real Decreto 1299 de 10-11-06, Subagente o1, Actividad 01 , Código 2F0101 , se alude a Síndrome del canal epitrocleo- olecraniano por comprensión del nervio cubital del codo, propio de trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones por comprensión. Movimientos extremos de hiperflexión e hiperextensión. Trabajos que requieran apoyo prolongado en el codo. Pero resulta que, junto a no ser exactamente igual el alcance de la dolencia definitivamente descrita en el recurrente, además no existe constancia clara de su producción como consecuencia del trabajo realizado, lo que no puede presumirse sin más. Por lo que no es viable acceder a la pretensión de calificar la contingencia como de con origen en enfermedad profesional, debiéndose así de calificarse de común. Y de ahí derivada, calculada la prestación sobre la base reguladora correspondiente a esta situación (1.770,76 euro, conforme al hecho probado cuarto), y con responsabilidad de la entidad gestora que a ello corresponde, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En cuyos términos parciales debe de ser estimado el recurso y revocada la Sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Gaspar contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo de fecha 4-5-10 , dictada en los autos 503/08, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra 'MERAK SISTEMAS INTEGRADOS DE CLIMATIZACIÓN S.A.', FREMAP MATEPSS Nº 61 y contra INSS Y TGSS, procede larevocaciónde la misma y que se reconozca al trabajador demandante la situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su trabajo habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado, por una sola vez, del equivalente a 24 mensualidades de la Base reguladora de 1.770,76 euros, en cuantía total de 42.498,24 (CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON VEINTICUATRO) euros. Condenando a su abono a la entidad codemandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con la responsabilidad legal que le corresponde a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al resto de demandados.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 1508 10que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €), que deberá ingresar en la Cuenta indicada anteriormente con el concepto de depósito para recurrir, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en esta Secretaría junto con el escrito del recurso de casación.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.