Sentencia Social Nº 114/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 135/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00114/2011

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421 Fax:941 296 408 NIG: 26089 44 4 2010 0001159 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000135 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000675 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s: CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y POLITICA LOCAL

Abogado/a : LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: Abel

Abogado/a: JOSÉ MARÍA HOSPITAL VILLACORTA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 114/2011

Rec. 135/2011

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño a catorce de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 135/2011, interpuesto por la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y POLÍTICA LOCAL asistida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, contra la sentencia nº 703/2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja de fecha 21 de diciembre de 2010 , y siendo recurrido D. Abel asistido por el letrado D. José María Hospital Villacorta, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Abel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja, contra la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y POLÍTICA LOCAL, en reclamación por DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2010 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que D. Abel , con D.N.I. NUM000 , presta sus servicios por cuenta y dependencia de la demandada, desde el día 3 de octubre de 1977, con la categoría profesional de Profesor, realizando funciones docentes en la Escuela Universitaria de Enfermería de Logroño, e impartiendo como Profesor de Enfermería Psicosocial, asignatura de Primer Curso de Diplomatura en Enfermería, y de Psicología del Individuo Enfermo, asignatura de Segundo Curso de Diplomatura en Enfermería, mediante contrato a tiempo parcial del 59,50% de la jornada.

SEGUNDO.- Que por sentencia nº 104, de fecha 21 de febrero de 2000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja se declaraba la relación del actor con la Escuela Universitaria de Enfermería de Logroño de carácter laboral e indefinida, sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja por sentencia de fecha 20 de junio de 2000 , declarándose como hechos probados:

"1º La Escuela Universitaria de Enfermería de La Rioja es un centro docente cuya titularidad corresponde al INSALUD, y su gestión está encomendada a la Presidencia Ejecutiva del INSALUD, estando dicha escuela integrada en el Complejo Hospitalario San Milán-San Pedro de La Rioja, pues bien, la mencionada Escuela Universitaria de Enfermería quedó adscrita a la Universidad de Zaragoza en el ámbito de dependencia académica, si bien con la creación de la Universidad de La Rioja tal centro docente quedó integrado en la nueva Universidad, todo ello en virtud del Real Decreto 1039/94 de 13 de mayo .

2º El actor en virtud de sucesivos contratos verbales viene dando clases en dicho centro desde el curso 1977/78, dentro de la actividad normal del centro docente cuyo titular asume la gestión burocrática, incluida la matriculación de los alumnos en los diferentes cursos, todo ello según los planes de estudio vigentes en cada momento y de acuerdo con el criterio de la Dirección de la Escuela Universitaria de Enfermería que determina los días que se imparten las clases, el horario, la duración, la fecha de exámenes, la fecha para entregar las calificaciones, la fecha de revisión de exámenes, etc.

En concreto, a lo largo del tiempo el demandante ha impartido las siguientes asignaturas: en la titulación referente a Ayudante Técnico Sanitario Psicología de Segundo Curso (Cursos 77/78 y 78/79); en la titulación correspondiente a Diplomado Universitario en Enfermería Ciencias de la Conducta en Primer y Segundo Curso (Cursos 80/81 hasta 96/97), habiendo impartido también en el curso 96/97 la asignatura de Enfermería Psicosocial de primer curso correspondiente a un plan nuevo de estudios; y, Enfermería Psicosocial de primer curso, Psicología del Individuo Enfermo de segundo curso y Ciencia de la Conducta de segundo curso en los cursos 97/98 y 98/99.

3º Al demandante se le retribuye trimestralmente por unidad de tiempo, es decir, por clase impartida, siendo el valor de la hora de clase teórica de 4.000 pesetas hasta el 1 de enero de 1996, de 5.452 pesetas desde el 1 de enero de

1996 hasta el año 1998, y de 5.566 pesetas en el año 1998 y en el año 1999."

TERCERO.- Que mediante Acuerdo de Jubilación de fecha 23 de julio de 2010 (notificado el 30-07-10) firmado por el Director Gerente de la Función Pública se procede al cese del actor en la demandada, alegando la jubilación forzosa. Dicho acuerdo, obrante al folio 11, que se da por reproducido, contiene los siguientes datos:

Tipo de jubilación: Forzosa por edad de más de 65 años.

Fecha de efectos de la jubilación: 27-07-2010.

Autoridad que acuerda la jubilación: El Consejero de Administraciones Públicas y Política Local.

CUARTO.- Que el curso académico en la Escuela Universitaria de Enfermería de Logroño finó el 26 de julio de 2010.

QUINTO.- Que el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de La Rioja en su artículo 53 estipula:

"Con la finalidad de favorecer la estabilidad en el empleo, se establece la jubilación ordinaria para todos los trabajadores al cumplimiento de los 65 años, salvo que el trabajador no haya cumplido el periodo de carencia necesario para causar derecho a pensión de jubilación de conformidad con la normativa de Seguridad Social, en cuyo supuesto la jubilación se producirá al completar el trabajador dicho periodo de carencia.

No obstante, el personal laboral que ejerza funciones docentes y haya cumplido 65 años, podrá optar entre jubilarse en dicho momento o jubilarse en el momento de terminar el correspondiente curso académico.

Los trabajadores con edades comprendidas entre los 60 y los 64 años podrán solicitar la jubilación anticipada en las condiciones establecidas reglamentariamente.

Mediante los correspondientes acuerdos estas ayudas podrán ser complementadas o, en su caso, sustituidas, por contribuciones a Fondos de Pensiones u otras fórmulas que puedan establecerse de mutuo acuerdo.

Los trabajadores tendrán derecho a la jubilación parcial en los términos y bajo las condiciones que se establecen en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y en la normativa de Seguridad Social."

SEXTO.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado el año anterior la condición de representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Que se ha agotado la vía administrativa al haber sido desestimada la reclamación previa presentada por el demandante el 6 de agosto de 2010, por resolución de 23 de agosto de 2010, que textualmente dice:

Vista la reclamación previa a la vía judicial laboral presentada el 6-8-10 por don Abel , en materia de despido; y teniendo en cuenta que:

1º. Dicha reclamación previa se interpone frente a la Resolución de 23 de julio de 2010, de la Consejería de Administraciones Públicas y Política Local (notificada el 30-7-10), por la que se acuerda la jubilación por cumplimiento de la edad de 65 años del señor Abel , con fecha de efectos de 27-7-10, en aplicación del artículo 53 del Convenio Colectivo 2008-2011 para el personal laboral al servicio Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

La jubilación del trabajador conlleva la extinción de la relación laboral, de acuerdo con el artículo 49.1.f) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El trabajador manifiesta en su escrito de reclamación que nunca se le ha aplicado el Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en ninguno de sus aspectos, por depender del Servicio Riojano de Salud. Asimismo, argumenta que "es contraria a la igualdad y discriminatoria la fijación en Convenio Colectivo de una edad de jubilación obligatoria si dicho Convenio no cumple los requisitos legales exigidos al respecto por el Estatuto de los Trabajadores, dado que la negociación colectiva de edades máximas para trabajar requiere en nuestro ordenamiento una habilitación legal, al afectar al derecho al trabajo reconocido en el Art. 35.1 de la Constitución y en esta habilitación, la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores ,...exige el cumplimiento de determinados requisitos que no cumple el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de La Rioja, como se desprende de la simple lectura del Art. 53 de dicho Convenio ".

En virtud de lo expuesto, solicita que se "dicte nueva Resolución por la que se anule y deje sin efecto la jubilación acordada y reconociendo la nulidad o improcedencia del despido efectuado me readmita en mi puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía, con abono de los salarios de tramitación".

2º. El señor Abel prestaba servicios para la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja como consecuencia de su transferencia desde la Administración del Estado, realizada por Real Decreto 1473/2001, de 27 de diciembre , sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de La Rioja de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, que tuvo su efectividad a partir del día 1 de enero de 2002.

La relación jurídica que vinculaba al trabajador con la Administración Pública fue reconocida por la Sentencia n° 104 de 21 de febrero de 2000, del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, cuya parte dispositiva determinaba que "..., debo estimar y estimo la demanda sobre reconocimiento de derecho interpuesta por D. Abel contra el Instituto Nacional de la Salud de La Rioja, y, en consecuencia, declaro que la relación que une al hoy demandante con la entidad gestora, en su condición de docente de la Escuela Universitaria de Enfermería de La Rioja, desde el curso 1977/1978, es de carácter laboral e indefinida, con todas las consecuencias inherentes a este pronunciamiento".

Dicho pronunciamiento judicial fue confirmado por la Sentencia n° 232 de 20 de junio de 2000, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja , por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Salud contra la anterior sentencia de primera instancia, la cual se confirma expresamente.

Una vez efectivo el traspaso desde la Administración del Estado, el señor Abel ha permanecido prestando sus servicios en las mismas condiciones, como personal docente con relación jurídica laboral de carácter indefinido no fijo de plantilla, en la Escuela Universitaria de Enfermería de Logroño, la cual quedó integrada al igual que el resto de centros y unidades traspasados en el organismo autónomo Servicio Riojano de Salud.

3º. El personal laboral al servicio de organismos autónomos de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja, como es el caso del señor Abel , debe considerarse incluido dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo 2008-2011 para el personal laboral al servicio Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Así, de conformidad con su artículo 1 "el presente Convenio establece las normas por las que han de regirse las condiciones de trabajo del personal laboral que presta sus servicios en los Órganos, Servicios, Centros y Dependencias de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y sus Organismos Autónomos". En el mismo sentido, su artículo 2 al definir su ámbito personal establece "el presente Convenio será de aplicación al personal que preste servicios mediante relación jurídico- laboral en la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y sus Organismos Autónomos sin perjuicio de las especificaciones que procedan derivadas de la singuralidad de la prestación de servicios del personal sanitario en formación por el sistema de residencia y del personal docente. Queda excluido del ámbito de aplicación de este Convenio el personal de alta dirección a que se refiere el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ".

4º. Precisamente, una de las especificaciones para el personal de carácter docente que recoge Convenio Colectivo 2008-2011 es la prevista en el artículo 53 , párrafo segundo, en cuanto a la jubilación que, con la finalidad de favorecer la estabilidad en el empleo, de manera ordinaria se determina en el párrafo primero para todos los trabajadores al cumplimiento de los 65 años: "no obstante, el persona laboral que ejerza funciones docentes y haya cumplido 65 años, podrá optar entre jubilarse en dicho momento o jubilarse en el momento de terminar el correspondiente curso académico".

El señor Abel cumplió la edad de 65 años el día 17 de enero de 2010, y no consta su voluntad de acceder a la jubilación en el momento de cumplimiento de tal edad, por lo que, en aplicación de la previsión específica para el personal de carácter docente, se acordó su jubilación con efectos del día siguiente en que terminó el curso académico en cuyo ámbito prestaba servicios.

En este sentido, de acuerdo con certificación de fecha 14 de julio de 2010, de la Dirección de la Escuela Universitaria de Enfermería de Logroño, don Abel , profesor de Enfermería Psicosocial, asignatura de primer curso de Diplomatura en Enfermería, y de Psicología del Individuo Enfermo, asignatura de segundo curso de Diplomatura en Enfermería, de la Escuela Universitaria de Enfermería de Logroño, finalizo el curso académico con fecha de 26 de julio de 2010.

5º Finalmente, y por lo que respecta a la alegación de que la regulación del artículo 53 del Convenio Colectivo 2008-2010 es ilegal, no se comparte y se considera que tal regulación, que establece la jubilación ordinaria para todos los trabajadores al cumplimiento de los 65 años, como una medida destinada a favorecer la estabilidad en el empleo, y siempre que el trabajador afectado haya cumplido el periodo de carencia necesario para causar derecho a pensión de jubilación de conformidad con la normativa de seguridad Social, es congruente y cumple los requisitos dispuestos por la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción dada por la Ley 14/2005, de 1 de julio .

En virtud de lo expuesto, esta Consejería de Administraciones Públicas y Política Local, en uso de a atribuciones que tiene conferidas,

Resuelve:

Desestimar la reclamación previa a la vía judicial laboral presentada el 6-8-10 por don Abel , en materia de despido.

Logroño, 23 de agosto de 2010. Pablo Jesús . Consejero de Administraciones Públicas y Política Local".

FALLO

Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Abel , frente a CONSEJERIA DE ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y POLITICA LOCAL DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, por DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 57.528,24 euros, condenándola igualmente y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del Salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y POLÍTICA LOCAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que ha declarado despido improcedente la decisión de la administración pública demandada de jubilar forzosamente al trabajador por el cumplimiento de 65 años de edad, se interpone por la representación letrada de la demandada recurso de suplicación que articula a través de tres motivos, el primero que destina a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y los dos restantes a la censura jurídica sustantiva con amparo en el apartado c) del referido artículo y texto legal.

SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso insta la modificación del hecho probado primero de manera que el mismo quede con el siguiente contenido:

" PRIMERO.- Que D. Abel , con D.N.I. NUM000 , presta sus servicios por cuenta y dependencia de la demandada, desde el día 3 de octubre de 1977, con la categoría profesional de Profesor, realizando funciones docentes en la Escuela Universitaria de Enfermería de Logroño, e impartiendo como Profesor de Enfermería Psicosocial, asignatura de Primer Curso de Diplomatura en Enfermería, y de Psicología del Individuo Enfermo, asignatura de Segundo Curso de Diplomatura en Enfermería, mediante contrato a tiempo parcial, del 5,95% de la jornada.

En cumplimiento de la Sentencia número 104/2000, de 21 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, confirmada mediante Sentencia 232/2000, de de 20 de junio , se suscribió con el actor en fecha 17 de abril de 2001 un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, al amparo del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo , como Profesor Colaborador, con una jornada anual de 98 horas, repartidas fundamentalmente en el primer cuatrimestre del curso escolar, y de acuerdo al calendario académico que se fija anualmente.

Que, el actor durante el curso escolar 2008-2009, realizó una jornada total de 100 horas. Y, en el último curso escolar 2009- 2010, ha realizado una jornada total de 121 horas. La retribución que percibe como Profesor Colaborador lo es en razón a módulo horario: 39,90 e/hora en el año 2008, 40,70€/hora en el año 2009, 40,82€/hora durante los meses de enero a abril de 2010, y 38,78 e/hora en los meses de junio y julio del año 2010.

Durante el curso escolar 2008-2009, percibió una retribución bruta de 4.002,80€. Y, en el último curso escolar 2009/2010 la retribución que ha percibido asciende a la suma de 4.865,30 € brutos.

En fecha 19 de abril de 2001, el actor solicitó ante el Ministerio de Administraciones Públicas, la compatibilidad para el ejercicio de actividad privada de Psicología Clínica e Industrial por cuenta propia, que le fue reconocida mediante Resolución de 26 de julio de 2001 ".

A) El motivo no se acepta en el extremo en que pretende sustituir que el porcentaje de jornada del contrato a tiempo parcial del actor es del 5,95, y no el del 59,50 que expresa la sentencia con fundamento en prueba documental que así lo determina (informe de vida laboral y resolución de la TGSS, folios 75 y 76), porque tal porcentaje del 5,95 no viene expresado en ninguno de los documentos que fundamentan el motivo y el mismo no resulta de un modo patente e indubitado, sin necesidad de conjeturas o razonamientos, de tales documentos, faltando así un requisito esencial para que pueda accederse a la revisión de dicho extremo, cual es que el hecho que se pretende introducir "resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas" ( STS 08/07/2008 rec. 126/2007 )

B) Procede admitir el segundo párrafo que se propone relativa a la suscripción entre las partes en fecha 17 de abril de 2001 de un contrato indefinido a tiempo parcial (folio 140), aunque con la precisión de que la jornada anual de 98 horas que se pacta en el anexo que lo acompaña (folio 142), al que se remite el contrato para fijar la jornada, queda referida exclusivamente al curso escolar 2000-2001, no a los posteriores.

C) Tampoco se acepta, respecto al párrafo tercero del hecho que se propone, la inclusión de las afirmaciones fácticas relativas a las horas de jornada realizadas y al valor hora atribuido, en los cursos escolares 2008-2009 y 2009-2010, pues la recurrente incumple la obligación de indicar de un modo preciso el documento o documentos, y la parte de los mismos, de los que extrae cada dato que pretende introducir, de manera que se razone la concreta correlación entre el hecho que se quiere añadir y el documento en el que se funda, no bastando una genérica e imprecisa referencia de los documentos en que se fundamenta la revisión, como así exige la jurisprudencia, expuesta en, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 (rec 1434/2000 ) en la que se viene a determinar que " la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso", ya que "la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ".

Y, en todo caso, ninguno de los numerosos documentos que se citan en el motivo determinan (salvo que, por error, esta Sala no lo haya advertido al no efectuarse la concreta correlación por la recurrente) de un modo concreto y específico --por tanto, con el carácter patente e indubitado indispensable-- que en los cursos escolares 2008-2009 y 2009-2010 se haya realizado por el actor la jornada, así como recibido la retribución en el valor hora que se señala, que se pretenden introducir como hechos probados.

Únicamente cabe acoger que en el curso escolar 2008-2009 el actor percibió como remuneración bruta la cantidad de 4.002,80€ y en el último curso escolar 2009/2010 la de 4.865,30€ brutos, por cuanto así resulta de los documentos obrantes a los folios 160 a 163 que se citan en el motivo y que contienen una relación de la nómina del actor a lo largo de los años y que expresan la retribución mensual percibida por el actor durante tales cursos escolares.

D) Finalmente, tampoco procede acoger la inclusión del último párrafo que se propone relativo a la solicitud y concesión de compatibilidad formulada por el actor en cuanto que, ni se aprecia, ni se justifica, la trascendencia que para la resolución del litigio pueda tener tal hecho, aunque el mismo sea cierto.

TERCERO. - En el primer motivo destinado a la censura jurídica la entidad demandada considera infringida por la sentencia de instancia el artículo 53 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2008 a 2011 (BOR 13/03/2009), en relación con el artículo 49.1 f) ET , y en conexión con la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores ; así como el artículo 55.4, en relación con el 56.1 a), del mismo texto legal.

La cuestión que se plantea en el motivo se contrae a determinar si la jubilación del demandante, acordada al amparo del artículo 53 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, estuvo o no ajustada a derecho, a la luz de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , en su actual redacción otorgada por Ley 14/2005 de 1 de julio .

El citado artículo 53 del Convenio Colectivo dispone:

" Jubilación. Con la finalidad de favorecer la estabilidad en el empleo, se establece la jubilación ordinaria para todos los trabajadores al cumplimiento de los 65 años, salvo que el trabajador no haya cumplido el periodo de carencia necesario para causar derecho a pensión de jubilación de conformidad con la normativa de Seguridad Social, en cuyo supuesto la jubilación se producirá al completar el trabajador dicho periodo de carencia.

No obstante, el personal laboral que ejerza funciones docentes y haya cumplido 65 años, podrá optar entre jubilarse en dicho momento o jubilarse en el momento de terminar el correspondiente curso académico.

Los trabajadores con edades comprendidas entre los 60 y los 64 años podrán solicitar la jubilación anticipada en las condiciones establecidas reglamentariamente.

Mediante los correspondientes acuerdos estas ayudas podrán ser complementadas o, en su caso, sustituidas, por contribuciones a Fondos de Pensiones u otras fórmulas que puedan establecerse de mutuo acuerdo.

Los trabajadores tendrán derecho a la jubilación parcial en los términos y bajo las condiciones que se establecen en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y en la normativa de Seguridad Social. "

La cuestión debatida ha sido ya resuelta por la jurisprudencia conformada, entre otras, por las sentencias del Tribunal Supremo (de 22/12/2008 y 14/10/2009 ) que cita y reproduce la sentencia de instancia, haciéndose innecesaria aquí su reiteración, y en otras posteriores como las de 10 noviembre 2009 (rec. 2514/2008 ) y 1 febrero 2010 (rec. 1462/2009 ), estableciendo doctrina que, aunque referida a Convenio Colectivo de otra administración pública, resulta aquí plenamente aplicable por identidad de razón, y conforme a la cual, en los términos que la última sentencia citada expone:

«Se trata aquí de determinar si una cláusula convencional, como la que contiene el artículo 59 del II Convenio Único, cumple la exigencia de la justificación que establece el apartado a) de la disposición adicional 10ª , a tenor del cual estas medidas deberán "vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo". Por su parte, el artículo 59 del II Convenio Colectivo Único prevé que "de acuerdo con los criterios que sobre estabilidad y mejora del empleo público se establezcan anualmente en el Real Decreto de oferta de empleo público, la jubilación será obligatoria con carácter general al cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad". La redacción es la misma que ya contempló el Pleno de esta Sala para el artículo 61 del I Convenio Colectivo Único en sus sentencias de 22 de diciembre de 2002 , que, en síntesis y en lo que aquí interesa, establecen que para la validez de las medidas de jubilación forzosa previstas en la negociación colectiva es necesario que: 1º) Se cumplan de forma efectiva los objetivos de política de empleo que establece la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores , sin que baste a estos efectos una mera remisión a estos objetivos, sin determinar las medidas concretas que los aplican e instrumentan, y 2º) Las medidas han de adoptarse en el marco de la negociación colectiva e incorporarse al propio convenio colectivo que apruebe la jubilación forzosa, lo que supone un enlace directo entre ambas; enlace que normalmente no puede producirse en el ámbito de las Administraciones públicas, sometidas al principio de legalidad y de jerarquía, por lo que, al estar vinculadas por las normas presupuestarias y por la oferta pública de empleo, difícilmente pueden negociar en un convenio colectivo las medidas previstas en el aparado a) de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores ».

En consecuencia, la aplicación de la expresada jurisprudencia al caso presente determina que el precepto del Convenio Colectivo que mediante el motivo se trata de aplicar para amparar la jubilación forzosa del demandante, no cumple mínimanente la exigencia de la justificación que establece el apartado a) de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto que se limita a disponer que la jubilación forzosa la establece "Con la finalidad de favorecer la estabilidad en el empleo", sin más precisiones, lo que viene a significar, como bien indica la sentencia recurrida, que el precepto convencional no establece ninguna medida de política de empleo encaminada al fomento del empleo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo, como así exige la referida Disposición Adicional del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, careciendo de amparo legal y convencional la decisión extintiva del contrato de trabajo del demandante por jubilación forzosa, la solución no es otra, tal como resuelve la sentencia de instancia, que la de calificar a tal decisión como despido improcedente, con las consiguientes consecuencias derivadas de dicha declaración.

CUARTO .- En el siguiente motivo, formulado con carácter subsidiario, para el caso de desestimación del anterior, como así ha sido, se alega por la parte recurrente la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 56.1 a) y 12.1 del Estatuto de los Trabajadores en la consideración de que el salario regulador del despido no es el que fija la sentencia, de 1.369,72 euros mensuales, sino el de 14,74 euros diarios, que obtiene a partir del salario total de 4.865,30 euros percibido por el actor desde septiembre de 2009 a julio de 2010, y que fundamenta en que el salario regulador del despido ha de ser el percibido en el momento del cese, suponiendo una indemnización por le despido improcedente de 21.765,52 euros. Alegando así mismo que de partirse del salario anual que señala el Juzgador con fundamento en el salario fijado por el Convenio Colectivo, al ser el porcentaje de parcialidad del 5,95 (120 horas al año), le correspondería al actor un salario anual de 2.287,88 euros, inferior al que se le está abonando.

El motivo no puede ser acogido. No habiendo prosperado la revisión fáctica pretendida respecto al porcentaje de jornada, y quedando por ello inalterada la afirmación que contiene el hecho primero de la sentencia de que el contrato de trabajo parcial del actor lo es por el 59,9% de la jornada y siendo indiscutido que el Convenio Colectivo que regula la relación laboral entre las partes es el del Personal Laboral al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, el salario mínimo que ha de atribuirse al demandante es el establecido en dicho Convenio para la categoría profesional que ostenta, si bien reducido al porcentaje al que contrae su jornada de trabajo, pues, como bien indica la sentencia de instancia, el salario en el proceso de despido no es necesariamente el realmente percibido, sino el que con arreglo a derecho se debió devengar en el momento del despido, de conformidad con la reiterada jurisprudencia según la cual el salario regulador de la indemnización para el despido " es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación " como así expresa la sentencia de 27 de marzo de 2000 (Recurso 2063/1999 ; RJ 20007401), de manera que en este caso el salario del demandante a efectos de su despido, es el que resulta de la aplicación, como norma mínima e irrenunciable, del citado Convenio Colectivo y en los términos y cuantías que expresa la sentencia recurrida al no cuestionarse por la recurrente que, conforme a dichos criterios de salario y porcentaje de parcialidad y demás datos a tener en cuenta, el salario regulador y el importe de la indemnización sean distintos en su cuantía a los que determina la sentencia de instancia. Sin que pueda acogerse el salario que propugna la recurrente, que concreta a partir del salario percibido por el actor al tiempo del despido, pues no justifica la recurrente (por remisión a norma legal o convencional que lo ampare) que ese salario haya sido el que legalmente correspondía al trabajador y, conforme a la jurisprudencia expuesta, « el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa » y, por tanto, « no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador » ( TS 27.12.2010 -rec. 1751/2010), en este caso también del porcentaje de parcialidad acreditado. De manera que la sentencia de instancia al fijar el salario regulador y la indemnización en atención al salario fijado en el Convenio Colectivo y a partir de las circunstancias acreditadas de la relación laboral del actor, no ha incurrido en la infracción de los preceptos legales que fundamentan el motivo el cual, por tanto, se desestima.

QUINTO .- En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Al no disponer la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, debemos condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto el los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Comunidad Autónoma de La Rioja actuando en representación de la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y POLÍTICA SOCIAL DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja en fecha 21 de diciembre de 2010 , dictada en autos 675/2010 , seguidos frente a la parte recurrente por D. Abel , en materia de despido. Confirmamos la sentencia recurrida en su integridad y condenamos a la parte recurrente a abonar al letrado del impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0135-11 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y , así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./