Sentencia Social Nº 114/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 66/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00114/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2012 0101013

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000066 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000433 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TERUEL

Recurrente/s:EXCAVACIONES SALVADOR GUALLAR SA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:JOSE LUIS GOMEZ GOMEZ

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 66/2012

Sentencia número: 114/2012

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a catorce de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 66 de 2012 (Autos núm. 433/2011), interpuesto por la parte demandante EXCAVACIONES SALVADOR GUALLAR SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 9 de diciembre de 2011 ; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alfredo , sobre recargo accidente de trabajo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por EXCAVACIONES SALVADOR GUALLAR SA, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alfredo , sobre recargo accidente de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 9 de diciembre de 2011 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada la empresa EXCAVACIONES SALVADOR GUALLAR S.A contra D. Alfredo , contra INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones actoras'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Alfredo venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa EXCAVACIONES SALVADOR GUALLAR S.A, con categoría profesional de albañil.

SEGUNDO.- D. Cipriano , encargado de la empresa, necesitaba un vehículo para mover tierra, el día 7-09-2.010. El vehículo que pretendía utilizar tenía puesto un salero el día anterior, que se quitó, si bien no dio tiempo a colocar la puerta de atrás, motivo por el que requirió a D. Alfredo para que se personase a las 7:30 horas de la fecha indicada, en el lugar de trabajo, con la finalidad de colocar el portón trasero del camión.

TERCERO.- En el momento del siniestro, D. Alfredo y su jefe se encontraban situados en la parte superior de la caja del camión volquete, colocando la puerta batiente posterior de la caja, mediante la elevación de la misma con el cazo de una retroexcavadora, utilizando una eslinga de cadenas de dos ramales que sujetaban la puerta en sus extremos mediante ganchos de seguridad y metida a su vez por la argolla en uno de los dientes de la retroexcavadora, momento en el que al cerrar la puerta de la caja, la eslinga se soltó del cazo golpeando al trabajador, golpeando al trabajador en la parte trasera de la cabeza, quien al caerse hacia delante, se golpeó también en la cara.

CUARTO.- En la fecha del accidente, la evaluación de riesgos laborales de la empresa no contemplaba los trabajos consistentes en la reconversión de la máquina quitanieves en dumper, sin que estuvieran evaluados los riesgos en los trabajos de colocación de puertas o portones de camiones basculantes, disponiendo la empresa de dicha evaluación a partir del 29-09-2.010.

QUINTO.- En la fecha del siniestro el trabajador no había recibido formación e información sobre los trabajos a realizar.

SEXTO.- Tal siniestro dio lugar a prestación de incapacidad temporal.

SÉPTIMO.- La Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Teruel levantó Acta de infracción, por la que se propone sanción de 40.986 euros

OCTAVO.- La Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Teruel, interesó del INSS el inicio de expediente administrativo de recargo. El INSS dictó resolución de fecha 10-06-2.011 en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el accidente relatado anteriormente, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, sean incrementadas en el 30%, con cargo exclusivo a la empresa EXCAVACIONES SALVADOR GUALLAR S.A. Contra dicha resolución, la empresa referida interpuso reclamación previa, que fue desestimada'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Alfredo .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la mercantil Excavaciones Salvador Guallar, SA para que se deje sin efecto el recargo prestacional impuesto por el INSS como consecuencia del accidente laboral sufrido por D. Alfredo el 7-9-2010. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la parte demandante, formulando tres motivos al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en los que postula la revisión de los hechos probados cuarto, quinto y séptimo.

En el ordinal cuarto, la parte recurrente pretende suprimir la mención relativa a que a partir de 29-9-2010 (después del accidente), la empresa dispuso de la evaluación de los riesgos laborales de los trabajos de colocación de puertas o portones de camiones basculantes. Y solicita que se añada que dicha evaluación no se realizó porque no era la actividad propia de la empresa sino una mera acomodación del camión para poder dedicarse a otra tarea.

La recurrente apoya esta pretensión revisora en el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Teruel de 7-11- 2011 que reputó falta el accidente de autos, argumentando que no se trataba de una actividad propia de la empresa.

El motivo no puede prosperar. No consta la firmeza de dicho auto. Y las argumentaciones vertidas en su fundamentación jurídica, excluyendo la existencia de un delito de omisión de medidas de seguridad e higiene tipificado en el art. 316 del Código Penal , sosteniendo que no se trataba de una actividad propia de la empresa, constituyen una valoración penal efectuada por un órgano jurisdiccional de dicho orden penal, que no vinculan a este orden social en cuanto a determinar lo que constituye o no actividad propia de la empresa demandante.

SEGUNDO.- En el hecho probado quinto, la parte recurrente pretende sustituir la afirmación relativa a que en la fecha del siniestro el trabajador no había recibido formación ni información sobre los trabajos a realizar, por otra en la que conste que sí que tenía dicha formación e información, así como la tarjeta profesional de la construcción.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, que contiene el razonamiento probatorio, se explica que el hecho probado quinto se ha declarado acreditado sobre la base del interrogatorio de la empresa. Por consiguiente, la Juez de instancia, valorando una prueba personal, llega a la conclusión de que el trabajador no recibió efectivamente la preceptiva formación en materia de riesgos laborales, sin que la prueba invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora, obrante a los folios 230 a 237 de la causa, desvirtúe la apreciación probatoria de instancia, no habiendo demostrado la existencia de error probatorio por parte del Juzgado de instancia, lo que conduce al fracaso de este motivo.

TERCERO.- Por último, la parte recurrente pretende que conste en el hecho probado séptimo que el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no ha adquirido firmeza.

La parte recurrente sustenta este pretensión revisora en la propia acta, obrante a los folios 85 a 94 de la causa, la cual no acredita si efectivamente la sanción impuesta a la empresa ha adquirido firmeza, por lo que procede desestimar este motivo.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que la empresa observó las medidas de seguridad e higiene, postulando que se deje sin efecto el recargo prestacional.

D. Alfredo trabajaba para la empresa demandada con la categoría profesional de albañil. El día 7-9-2010 este trabajador y su jefe estaban situados en la parte superior de la caja de un camión volquete de la empresa, colocando la puerta batiente posterior de la caja, mediante la elevación de la misma con el cazo de una retroexcavadora, utilizando una eslinga de cadenas de dos ramales que sujetaban la puerta en sus extremos mediante ganchos de seguridad y metida a su vez por la argolla en uno de los dientes de la retroexcavadora, momento en el que al cerrar la puerta de la caja, la eslinga se soltó del cazo golpeando al trabajador. Se declara probado que en la fecha del accidente, la evaluación de riesgos laborales de la empresa no contemplaba los trabajos consistentes en la reconversión de la máquina quitanieves en dumper, sin que estuvieran evaluados los riesgos en los trabajos de colocación de puertas o portones de camiones basculantes, disponiendo la empresa de dicha evaluación a partir del 29-9-2.010; así como que en la fecha del siniestro el trabajador no había recibido formación e información sobre los trabajos a realizar. Se impuso un recargo prestacional del 30 por 100.

QUINTO.- La Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1, dispone:'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo', y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 , rubricado:'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales', estatuye:

'1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio'.

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el artículo 17.1 establece'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta:'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos'( sentencias del Tribunal Supremo 28-2- 1995 , 27-5-1996 , 18-2-1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras).

La doctrina jurisprudencial, al interpretar el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ('la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno') tiene reiteradamente establecido que tal norma tiene un carácter sancionador, de lo que se deducen dos claras consecuencias: su aplicación restrictiva y su carácter, en principio al menos, intransferible, solo imponible a la empresa infractora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo:'El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social. Es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene', ( sentencia del TS de 14-2-2001, recurso 130/2000 ).

Y las sentencias del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , argumentan que'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de laLey de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (...) Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

Por su parte, las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes:'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998)'.

SEXTO.- En el supuesto enjuiciado, el accidente laboral se produjo cuando se realizó un trabajo para el que no se había efectuado evaluación de riesgos (la colocación de puertas o portones de camiones basculantes), por un trabajador que no había recibido formación para la realización de este trabajo, objetivamente generador de un riesgo, y que se llevó a cabo de forma incorrecta: estaba expresamente prohibido utilizar la excavadora como grúa, a pesar de lo cual se elevó el portón trasero del camión con el cazo de la excavadora, soltándose la eslinga del cazo y golpeando a este trabajador, que resultó lesionado, iniciando un proceso de incapacidad temporal. Ello evidencia que el empleador vulneró los arts. 14.1 y 2 , 15.1.i ), 16.2.a ) y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los arts. 3.1 y 4 del Real Decreto 1215/1997, de 18-7 , existiendo un nexo de causalidad entre los citados incumplimientos y el accidente, por lo que procede desestimar este motivo el recurso, confirmando la sentencia de instancia, que declara conforme a derecho el recargo prestacional del 30 por 100 establecido por la Entidad Gestora.

SÉPTIMO.- El art. 233.1 de la LPL ha sido interpretado por reiterados pronunciamientos del TS ( autos del TS de 21-1-2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas, lo que obliga a condenar en costas a la empresa recurrente, incluyendo los honorarios del abogado o graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 600 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 202.4 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 66 de 2012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 600 euros. Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.