Sentencia Social Nº 114/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 345/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Antonio Doreste Armas, en funciones de Presidente; D. Eduardo Ramos Real y D. Félix Barriuso Algar, en el Recurso de Suplicación número 345/2014, interpuesto por Dª. Lidia , frente a la Sentencia 606/2013, de 3 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 393/2013, sobre adaptación de jornada por conciliación familiar con alegación de lesión de derechos fundamentales. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Lidia se presentó el día 23 de marzo de 2013 demanda frente a 'Vigilancia Integrada, Sociedad Anónima' solicitando que se dictara sentencia en la que alegaba que trabajaba para la demandada como vigilante de seguridad en el aeropuerto de Tenerife Sur, habiendo realizado desde 2006 turno de noche, hasta que en octubre de 2011 la empresa le modificó los horarios y turnos de trabajo a la demandante y a otras 15 personas más; que la actora impugnó judicialmente tal medida, que fue confirmada por el Juzgado de lo Social número 7, pero que con posterioridad a la sentencia la actora comprobó que era la única de los inicialmente afectados a los que se le seguían aplicando los turnos modificados, por lo que solicitó de la empresa ser repuesta al turno de noche para conciliar la vida familiar, alegando además que la empresa la estaba represaliando por el hecho de haber impugnado la modificación. La empresa le denegó el cambio, lo cual la demandante estimaba que era una discriminación por razón de sexo y una represalia por el hecho de haber demandado. Terminaba la demanda solicitando que se dictara sentencao por la que se declarase la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la igualdad y no discriminación en las relaciones laborales, ordenando reponer a la actora en el turno fijo en horario de noche al objeto de poder conciliar su vida familiar y personal.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 393/2013, en fecha 4 de junio de 2013 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que lo que la demandante pretendía era eludir la aplicación de la cosa juzgada del procedimiento de modificación sustancial, no pudiendo pretender un turno fijo de noche para conciliación familiar sin reducir su jornada.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 3 de diciembre de 2013 sentencia con el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Lidia contra VINSA, debo absolver a ésta de la misma'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Doña Lidia presta servicios para VINSA desde el 5 de marzo de 2006 como vigilante de seguridad, con salario diario prorrateado de 49,63 euros. La actora es delegada sindical de Intersindical Canaria en el centro de trabajo de Aeropuerto Reina Sofía. (Folio 26)

La actora tenía asignado desde el 5 de marzo de 2006 al 30 de julio de 2012, de forma permanente, el turno fijo de noche de 23 a 7 horas. (Folio 263)

La actora está divorciada y convive con su hijo Serafin nacido el NUM000 de 1994, en los Cristianos, Arona. (Folios 32 y 35)

SEGUNDO.- El 19 de octubre de 2011 se le entrega comunicación por la cual se modifican sus turnos y horarios a partir del 22 de noviembre de 2011. (Folio 66)

Dicha carta se entregó a 15 trabajadores, 8 mujeres y 7 hombres. (Folios 76 y 77)

La actora era la segunda trabajadora en orden de antigüedad de los afectados por la medida. (Folios 89 y 90)

Por sentencia de fecha 25 de abril de 2012 se desestimó la demanda presentada por la actora de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, declarando justificada la medida adoptada por la empresa. (Folio 74)

TERCERO.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal de 6 de enero de 2012 al 27 de febrero de 2012. (Folio 280)

La actora permanece en situación de incapacidad temporal desde el 26 de marzo de 2012 al 12 de julio de 2012. (Folio 283)

CUARTO.- La actora el 18 de septiembre de 2012 presentó escrito en la empresa al objeto de que se le informara por qué era la única de las trabajadoras a la que se le obligaba a realizar jornadas partidas siendo la única persona de plantilla fija a la que se le obligaba a dicho turno. (Folio 256)

La empresa el 26 de septiembre de 2012 le remitió escrito en el que acusaba recibo de la comunicación de 21 de septiembre de 2012 por el que solicitaba informe de los motivos por los que se le obligaba a realizar jornadas partidas, adjuntando la documentación siguiente: comunicación al comité de empresa de la modificación sustancial a la demandante, y sentencia 169/2012. (Folio 64)

QUINTO.- Las trabajadoras afectadas por la medida tenían las antigüedades siguientes:

Aurelia , 28 de agosto de 2005.

La actora, 5 de marzo de 2006

Guadalupe , 10 de abril de 2006

Estibaliz , 1 de mayo de 2006

Paloma , 8 de julio de 2006

Adelina , 15 de marzo de 2007

Eva , 18 de enero de 2008

Pilar , 4 de agosto de 2008

(Folios 76 y 61)

Durante 2012-2013 han tenido los turnos siguientes:

Turno partido

Total turnos

Turnos tradicionales

Turno nuevo

Aurelia .

3

482

58

265

La actora

32

299

146

153

Guadalupe

0

476

250

85

Estibaliz

1

461

351

12

Paloma

4

176

84

86

Eva

0

436

204

114

Pilar

2

434

129

176

Los trabajadores afectados por la medida fueron:

Jose Pablo , 19 diciembre de 2006

Amador , 10 de agosto de 2007

Everardo , 27 agosto 2007

Leandro , 21 de julio 2008

Santos , 1 de septiembre de 2006

Juan Luis 28 de septiembre de 2007

Carmelo , 10 de enero de 2008

Durante 2012 -2013 han tenido los turnos siguientes:

Turno partido

Total turnos

Turnos tradicionales

Turno nuevo

Jose Pablo

0

465

228

62

Amador

0

472

233

58

Everardo

0

468

234

52

Leandro

0

472

110

208

Santos

0

471

242

45

Carmelo

2

398

66

127

SEXTO.- La actora solicita el 24 de enero de 2013 ser adscrita al turno de noche con carácter permanente a los efectos de poder conciliar la vida familiar, personal y laboral. (Folios 19 y 20)

La empresa el 24 de enero de 2013 le informó que en estos momentos no podía atender a lo que solicitaba. (Folio 20)

Estibaliz tiene una antigüedad de 1 de mayo de 2006, tenía turno de noche y continúa en turno de noche con horario de 9 horas. (Folios 88, 94, 101 y 114, 122, 130, 138, 146)'.

QUINTO.- Por parte de Dª. Lidia se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Vigilancia Integrada, Sociedad Anónima'.

SEXTO.- Remitidos los autos a esta Sala de lo Social, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 9 de febrero de 2015.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte actora de ser repuesta al turno fijo de noche, como la misma había interesado alegando motivos de conciliación de la vida personal y familiar con la laboral, por considerar que la negativa de la empresa a reponer a la actora a los turnos anteriores a la modificación sustancial operada en 2011 (que la actora impugnó, siendo desestimada su demanda) no era discriminatoria ni una represalia por haber demandado contra la modificación, dado que aunque constara que la demandante tenía más turnos partidos que la mayoría de los trabajadores afectados en su momento por la medida, también constaba que ninguno tenía turno fijo de noche, y que de hecho, una trabajadora con mayor antigüedad que la demandante y que no demandó contra la modificación fue a la que más se le habían cambiado los turnos de trabajo. Frente a tal sentencia la actora se alza en suplicación articulando un motivo de nulidad de la sentencia del 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y otro de crítica jurídica del 193.c, siendo ambos impugnados por la empresa, que se ha limitado a pedir la desestimación de ambos motivos.

TERCERO.- Con carácter previo, no obstante, la Sala debe examinar, de oficio ( artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), su competencia funcional para conocer del presente recurso, pues aunque el procedimiento de instancia se haya tramitado como una tutela de derechos fundamentales de los artículos 177 a 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siguiendo lo solicitado en la demanda a este respecto, en realidad el procedimiento adecuado, y al cual debió ser reconducida la demanda (incluso de oficio, artículo 102.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), era el del 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues la pretensión de la actora era cambiar sus actuales turnos de trabajo por uno fijo de noche amparándose en la conciliación de su vida familiar y personal. Siendo esa la pretensión principal (la conciliación de la vida familiar y laboral) a la que se añaden las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales en la negativa empresarial a la forma de conciliación solicitada por la actora.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las demandas en las que se ejerciten los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, y en las que también se alegue la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin que la parte actora pueda optar por seguir el procedimiento de tutela de derechos fundamentales (como sí ocurría antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 13/2009). A ello no obsta que lo pretendido por la actora fuera un cambio de turnos de trabajo sin reducción de su jornada, pues tal pretensión estaría comprendida en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , y, de conformidad con la Disposición Transitoria 17ª del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los litigios en esta materia (incluso cuando se trata de una negativa del empleador a alcanzar el acuerdo a que se refiere el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores), se tramitan por el procedimiento especial y preferente del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y en este mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2013, recurso 4213/2011 , que también indica que 'No puede sostenerse que el recurso sea una garantía adicional que haya que aplicar a un procedimiento que excluye el recurso precisamente para lograr las garantías de una solución rápida para las reclamaciones de conciliación cuando además la protección del derecho constitucional queda garantizada a través del recurso de amparo' (y en ese caso estaba vigente, al recurrirse en suplicación y casación, el artículo 189.1.f de la Ley de Procedimiento Laboral, de redacción análoga al actual 191.3.f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

QUINTO.- La consecuencia es que la sentencia dictada por el Juzgado de instancia en principio es irrecurrible ( artículos 139.1.b y 191.1.f de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), salvo que exista pretensión acumulada de indemnización por importe superior a 3.000 euros (que no se da en el presente caso), o que el recurso de suplicación tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento que haya producido indefensión, en cuyo caso la competencia de la Sala se limita a examinar el defecto procesal invocado ( artículo 191.3.d de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Por tanto, la Sala únicamente puede examinar el primer motivo de recurso invocado por la actora al amparo del 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que se alega en el mismo una falta esencial del procedimiento, por la que la actora formuló protesta y que, según el recurso, le ocasionó indefensión. Pero la sala carece de competencia funcional para conocer de la infracción jurídica denunciada en el segundo motivo de recurso, segundo motivo que debe ser inadmitido.

SEXTO.- En relación al motivo de nulidad articulado, debe indicarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

SÉPTIMO.- La actora solicita la nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte de nuevo, fundándose en que no se practicó una prueba documental que la actora había interesado en el otrosí de su demanda, en concreto una relación de las mujeres trabajadoras que se vieron afectadas por las modificaciones de horarios de octubre de 2011, domicilios de las mismas y horarios y turnos desde el año 2012 hasta la fecha de señalamiento del juicio oral, y que el Juzgado había acordado requerir a la demandada para que la aportara. Examinado el acto del juicio, resulta que la parte actora, en el momento de proponer prueba, no reiteró la petición de documental interesada en el otrosí de su demanda (siendo ese momento del juicio el adecuado para hacer la propuesta de prueba, artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no el escrito de demanda), y solamente tras el examen de la documental aportada por la empresa demandada objetó que no se correspondía con lo que había sido interesado mediante otrosí y requerido por el juzgado, sin interesar la parte actora nuevamente la aportación en los exactos términos pedidos en el otrosí.

OCTAVO.- Y, asumiendo que lo dicho en juicio fuera una 'protesta', necesaria para poder articular el motivo del 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precisamente, en el motivo de recurso la parte actora no interesa que se retrotraigan las actuaciones al momento de juicio para que se aporte por la empresa la documental en los términos exactamente requeridos, sino más bien que el Juzgado de instancia, ante la falta de aportación de la prueba documental, aplique la 'ficta confessio' de la demandada respecto a los hechos que la actora pretendía probar con esa documental.

NOVENO.- El motivo no puede prosperar, pues en los hechos probados se consigna una relación de trabajadores y trabajadores afectados por las modificaciones de horarios, así como los turnos de trabajo realizados por cada uno de ellos durante 2012. Datos que, además, aparentemente se redactaron a partir de documentos aportados por la propia demandante, por lo que se habría aplicado por la juzgadora lo previsto en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Solamente se omiten los datos relativos a los domicilios de los afectados por las modificaciones sustanciales que, aparte de afectar a la intimidad de personas que no han sido parte en el presente procedimiento como señala la recurrida, no puede concluirse que sea algo que haya ocasionado indefensión a la recurrente. En primer lugar, porque ese dato para lo que podría ser más o menos relevante es para valorar si el cambio de horarios suponía una modificación sustancial, lo que ni siquiera se discutió en los procedimiento de impugnación de las modificaciones de horarios (que la empresa asumía eran un cambio sustancial de las condiciones de trabajo). En segundo, porque la demanda lo que alega es que existen 'mujeres con hijos y sin hijos que son menos antiguas que la actora (.) y que viven más cerca del aeropuerto', afirmación lo suficientemente vaga y genérica como para considerar irrazonable que la juzgadora de instancia no la tuviera por probada (o que, incluso dándola por supuesta, tampoco puede considerarse que sea trascendente para variar el Fallo), sobre todo cuando ese dato que la actora pretende considerar acreditado no se conecta causalmente en la demanda, o por lo menos de forma directa, con la pretensión principal de tener un turno fijo de noche para conciliar su vida familiar -razón por la cual, probablemente, lo que se pide es que se vuelva a dictar sentencia y no que se recabe de la empresa los datos de domicilio de las trabajadoras afectadas por la modificación de horarios de 2011, que en el fondo no interesan especialmente a la actora-.

DÉCIMO.- Al fin y al cabo, todo el esfuerzo argumentativo de la actora se centra en pretender que la empresa no le ha dado el horario pretendido como represalia a haber reclamado contra la modificación sustancial, ser delegada de personal, etc. pero poco o nada se ha ocupado de justificar la necesidad que la actora tenía de realizar un turno de noche fijo para poder conciliar su vida familiar y personal con el trabajo (necesidad que no se puede considerar evidente: los turnos nocturnos a priori no parecen los más adecuados para esa conciliación, y además la actora solamente costa que tenga un hijo, el cual es mayor de edad y aparentemente no discapacitado) y de combatir las razones organizativas que tenía la empresa para mantener a la actora en unos turnos de trabajo cuya legalidad fueron confirmados en sentencia firme. La eventual omisión en los hechos probados que se denuncia en el recurso, en conclusión, derivaría de la propia forma en la que la actora decidió plantear su demanda y conducir el debate procesal. Por lo que la sentencia recurrida no habría ocasionado indefensión a la recurrente y el motivo de recurso debe ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Inadmitimos el motivo de crítica jurídica y desestimamos íntegramente el motivo de nulidad articulado en el recurso de suplicación presentado por Dª. Lidia , frente a la Sentencia 606/2013, de 3 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 393/2013, sobre adaptación de jornada por conciliación familiar con alegación de lesión de derechos fundamentales, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES31 0030 1846 4200 0500 1274 y número 3777/ 0000/ 66/ 0345/ 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.