Sentencia SOCIAL Nº 114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1543/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001543/2018
NIG: 3501644420180004603
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000114/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000456/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Matías ; Abogado: MINERVA DEL CRISTO SANTANA GONZALEZ
Recurrido: SAT JULIANO BONNY GOMEZ Nº 9592; Abogado: JOSE CONRADO PARDO LUZARDO
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001543/2018, interpuesto por D. Matías , frente a la Sentencia
000291/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictad en los Autos Nº
0000456/2018- 00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Matías , en reclamación de Despido siendo demandados SAT JULIANO BONNY GOMEZ Nº 9592 y FOGASA y tras la celebración de la sentencia se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la demandada, contrato laboral fijo-discontinuo, a jornada completa, con antigüedad de 20.10.2013, con la categoría profesional de Recibidor de Frutas, y percibiendo un salario día bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 69,32 €.



SEGUNDO.- El actor ha venido prestando servicios para la demandada en los siguientes periodos: ZAFRA INICIO FIN TOTAL DÍAS 2005/2006 26/09/2005 30/06/2006 278 2006/2007 25/09/2006 30/06/2007 279 2007/2008 17/09/2007 30/06/2008 288 2008/2009 15/09/2008 30/06/2009 289 2009/2010 14/09/2009 30/06/2010 290 2010/2011 13/09/2010 30/06/2011 291 2011/2012 19/09/2011 30/06/2012 286 2012/2013 18/10/2012 18/07/2013 274 2013/2014 14/10/2013 14/07/2014 274 2014/2015 04/11/2014 03/07/2015 242 2015/2016 28/10/2015 09/05/2016 195 2016/2017 08/11/2016 17/05/2017 190 2017/2018 13/11/2017 24/04/2018 163

TERCERO.- Con fecha 24.03.2018, el actor cesó en la zafra del año 2017/2018.



CUARTO.- La actividad del actor consistía en recibir de los chóferes de la empresa demandada, la documentación (albaranes) de la fruta que se va a almacenar en el muelle para ser cargada en los barcos destinados a la exportación. Dicha documentación se lleva a la oficina de sellado de la Federación Fedex que comprueba la fruta para posteriormente despacharla y hacer el manifiesto.



QUINTO.- La mercantil demandada contrató a Doña Paulina , a tiempo completo, desde el 01.09.2017 hasta el 30.11.2017, y tras la prorroga la actora pasó a ser indefinida con fecha de 28.02.2018.



SEXTO.- El actor estuvo en situación de IT en el periodo comprendido desde el 31.01.2018 continuando el 24.03.2018.

SEPTIMO.- La parte actora solicita el abono de la parte proporcional de las vacaciones devengadas y no disfrutadas, 13 días, que ascienden a la cuantía de 584,22 €.

OCTAVO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Con fecha 11.05.2018, por la parte actora se presenta papeleta de conciliación celebrándose el acto en el SEMAC, con fecha 06.07.2018, sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la falta de acción planteada por la parte demandada, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Matías , contra la empresa S.A.T. Juliano Bonny Gómez, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO-CANTIDAD; absolviendo a las demandadas, en cuanto a la acción de Despido, de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas. Asimismo, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar a la parte actora en concepto de vacaciones la cantidad de 584,22 €, más los intereses de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto, y al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Matías , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador fijo discontinuo demandante accionó por despido contra su empleadora entendiendo que debía calificarse como contrario a derecho lo que consideraba un cese prematuro acaecido antes de la finalización de la zafra de la temporada 2017-2018. Acumulaba acción de reclamación de cantidad, concretada finalmente en la liquidación de vacaciones no disfrutadas.

La sentencia de instancia desestimaba la acción de despido por considerar que, como de forma expresa constaba manifestación de la empresa de que el trabajador seguía vinculado a la misma y que lo llamarían para la próxima zafra, el actor carecería de la acción de despido ejercitada por faltar el requisito fundamental de la voluntad extintiva de la relación laboral por parte de la demandada (aunque pudiera, en su caso, solicitar daños y perjuicios si hubiera un cese anticipado al fin de la zafra). No obstante, se estimó la acción de reclamación de cantidad respecto de la liquidación de vacaciones no disfrutadas pero por la cuantía propuesta por la empresa, que era inferior a la reclamada en la demanda.

Disconforme con tal pronunciamiento, el demandante recurre en suplicación articulando un motivo revisorio de hechos probados con seis apartados amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS, y otros dos motivos destinados al examen del derecho aplicado en el que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, denunciaba infracción del artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 38 de dicha norma , todo ello en los términos que seguidamente expondremos.

La empresa demandada presentó escrito de impugnación al recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, constituyendo el incumplimiento de este requisito causa de desestimación del motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado proponiendo el correspondiente texto alternativo f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Pues bien, en el caso que nos ocupa varias son las modificaciones que la recurrente solicita, ninguna de las cuales va a ser estimada, y ello por las siguientes razones: - Se interesa primeramente la modificación de parte del hecho probado primero de la sentencia recurrida en el sentido siguiente: -La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la demandada, contrato laboral fijo-discontinuo, a jornada completa, con antigüedad de 20.10.2003, con la categoría profesional de Recibidor de Frutas, y percibiendo un salario día bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 69,32 €.- Se basa tal modificación en la antigüedad reconocida al actor, según consta en contrato de trabajo y nómina aportados por ambas partes.

Cierto es lo que la parte afirma, pero es un simple error de transcripción susceptible de subsanación mediante el trámite de aclaración de sentencia.

En cualquier caso, ello no influiría en el fallo pues la sentencia de instancia va a ser confirmada respecto de la acción de despido, de modo que se desestima la solicitud revisoria en suplicación.

- Se interesa la modificación de parte del hecho probado tercero de la sentencia recurrida en el sentido siguiente: -Con fecha 24.04.2018, el actor cesó en la zafra del año 2017/2018.- La modificación que se propone viene determinada por la fecha efectiva en que se cursó la baja en TGSS del trabajador, tal como se acreditaría con el documento número 1 del ramo de prueba del actor, hecho además reconocido de contrario en el acto de juicio.

También es cierto lo que se afirma, pero no ha lugar a que prospere la revisión por las mismas razones que dijimos anteriormente respecto de la antigüedad.

- Se interesa la modificación de parte del hecho probado sexto de la sentencia recurrida en el sentido siguiente: -El actor estuvo en situación de IT en el periodo comprendido desde el 31.01.2018 continuando el 24.04.2018.- Al igual que la modificación anterior, se propone ésta por tratarse de la fecha de baja laboral del trabajador, tal como se acreditaba con el documento número 1 del ramo de prueba del actor.

Igualmente es cierto, pero no ha lugar a que prospere la revisión por las mismas razones que dijimos al rechazar las anteriores - Se interesa la modificación de parte del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, a razón de 13 días x 69,32 €, en el sentido siguiente: -La parte actora solicita el abono de la parte proporcional de las vacaciones devengadas y no disfrutadas, 13 días, que ascienden a la cuantía de 901,16 € brutos- La modificación propuesta resultaría del cálculo efectuado a razón de los 13 días que se consideran hecho probado en el número séptimo, multiplicado por el salario día considerado en el Hecho Probado Primero de 69,32 €.

La modificación no puede ser estimada porque en realidad su objeto es una cuestión jurídica, girando la controversia en torno a la suma a abonar por 13 días de vacaciones no disfrutadas, lo que se analizará en la censura jurídica.

- Se interesa la adicción de un nuevo párrafo al hecho probado quinto con la siguiente redacción: -La mercantil demandada contrató a Doña Paulina , a tiempo completo, desde el 01.09.2017 hasta el 30.11.2017, y tras la prorroga la actora pasó a ser indefinida con fecha de 28.02.2018, realizando, entre otras, las mismas funciones que el actor.- Se basa para ello la recurrente en prueba testifical, que no es medio revisorio hábil. Además, carecería de influencia en orden a la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida - Se interesa finalmente la adición de un nuevo hecho probado décimo con el siguiente tenor literal: -La zafra correspondiente a la campaña 2017/2018 finalizó no antes del día 2 de mayo de 2.018.- Se basa la parte en la documental aporta obrante en autos bajo los números 2, 3, 4 y 5 del ramo de prueba aportado por la actora, de donde pretende deducir que al menos hasta dicha fecha se registró actividad en la campaña.

Tal adición no va a prosperar porque (salvo empleando prohibidas hipótesis, disquisiciones o razonamientos) de tales documentos no resulta lo que la parte afirma. Además, por lo que ahora diremos, la modificación solicitada sería irrelevante para cambiar el sentido desestimatorio de la sentencia de instancia en lo que al pretendido despido se refiere.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte demandante en el primer motivo de censura jurídica infracción del art. 16.2 ET alegando que al trabajador se le cursó la baja en fecha 24 de abril de 2.018por lo que el cese de la prestación de servicios en la referida campaña se realizó con anterioridad a la fecha en la que debía haberse producido, atendiendo a los periodos de actividad laboral del trabajador para la demandada en campañas anteriores, pues de la documental aportada deducía que al menos el día 2 de mayo de 2.018 hubo recepción de mercancía para su exportación.

Denuncia el actor lo incorrecto del cese dado que la zafra aún no había concluido cuando causó baja, reprochándose a la sentencia de instancia que no hubiese entrado a valorar tal extremo por el mero hecho de que la empresa manifestase de forma expresa de que el trabajador sería llamado a la próxima zafra (circunstancia ésta que no se ponía en duda en ningún momento por el actor).

Se añadía en el recurso que resultaba trascendente el hecho de que se hubiera procedido a una nueva contratación con carácter indefinido de una persona que realiza las mismas funciones que el actor, entre otras.

Esto último no consta, además de que no se invocaba en la demanda, de manera que sería una cuestión nueva.

Por lo demás, el motivo ha de rechazarse pues, por lo que a continuación diremos, coincide la Sala con el criterio de la Juzgadora de instancia. Traemos primeramente al efecto a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 24 abril de 2012, rec. 3340/2011 , en la que para supuesto análogo al que nos ocupa se explicaba lo siguiente: 'El artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores -hoy art. 16- establece que 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa... Los trabajadores fijos- discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples sentencias acerca de la interpretación de este precepto y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2011, recurso 2498/10 , en el que ha señalado lo siguiente: ' 2.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando ' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ', la de indefinido discontinuo se produce ' cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '.

Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que ' El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27- septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales '.? 3.- Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que ' La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: Z2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados.

Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '. Añadiendo que ' la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art.

12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual '.

Queda fuera de toda discusión que la naturaleza del contrato que liga a las partes es de naturaleza fija discontinua ya que, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así se reconoció en sus contratos, de acuerdo la estacionalidad anual de la actividad.

En la cláusula primera de dichos contratos se establece una duración mínima de tres meses cada año, resultando que en el año 2009 no prestaron servicios ningún día al año, ya que la empresa les remitió una comunicación el 30 de septiembre de 2009 en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante dicho año por la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, existiendo previsiones que presuponen la necesidad de llamamiento del personal fijo discontinuo para el año 2010, lo que efectivamente resulto pues los actores fueron llamados para la campaña del año 2010.

Se plantea si la comunicación de la empresa de 30 de septiembre de 2009, y subsiguiente no prestación de servicios durante dicho año, ha de ser calificada o no como un despido.

A este respecto hay que señalar que, a tenor del artículo 49 K) del Estatuto de los Trabajadores el Contrato de Trabajo puede extinguirse por despido. El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario.

Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña. Pero no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.

No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado.

Cuestión diferente es que pueda existir un incumplimiento de la demandada por no haber procedido al llamamiento de los trabajadores durante, al menos, tres meses en el año 2009, habiendo procedido a suspender los contratos de trabajo sin seguir el procedimiento legalmente establecido, incumplimiento frente al que, en su caso, los actores podrían reclamar, pero, como ya ha quedado anteriormente consignado, tal incumplimiento no constituye un despido.' Así lo ha establecido también esta Sala de Suplicación resolviendo controversias asimilables a la presente, pudiendo al efecto consultarse nuestras sentencias de fecha 31/01/2011 y 18/02/2011 , recursos n.º 1746/2010 y 1740/2010 respectivamente.

En efecto, cuando los actos de la empresa dejan clara su evidente voluntad de no extinguir el contrato sino de continuar con la relación laboral para la siguiente campaña no estamos ante despido alguno, siendo cuestión diferente que en ocasiones pueda existir un incumplimiento de la empleadora por no haber procedido al llamamiento -o cese- cuando realmente correspondía, incumplimiento frente al que, en su caso, los trabajadores pueden reclamar mediante una acción de reclamación de cantidad por los perjuicios sufridos.

Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto que es objeto de las presentes actuaciones pues es circunstancia no controvertida (el recurrente expresamente así lo acepta) que la empresa contaba con el trabajador a fin de ser llamado al trabajo en la siguiente zafra.

Si por la citada Jurisprudencia se entendía en aquella sentencia que no había despido ni siquiera por falta de llamamiento para una campaña si es clara la intención de llamar al trabajo para la siguiente, lógico es concluir que si lo que hubiera fuese un hipotético cese anticipado tras el inicial llamamiento a campaña el trabajador carecería de acción de despido. Es claro, por otra parte, que para un eventual -cese prematuro- no existe una previsión normativa análoga a que el art. 16.2 establece para la falta de llamamiento.

En definitiva, cuando la decisión empresarial no es rupturista sino suspensiva de la relación laboral del trabajador fijo discontinuo -pues anuncia su llamada para la siguiente campaña- es imposible que prospere una acción de despido, por lo que el presente motivo debe rechazarse, siendo irrelevante a los efectos de la presente litis por despido la fecha en que finalizase la zafra.



CUARTO.- En el segundo motivo de censura jurídica, invocando infracción del art. 38 ET ,se discrepa por el recurrente de la sentencia de instancia en cuanto que en la misma se condenaba a la empresa a abonar tan solo la cantidad de 584,22 € por los 13 días de vacaciones no disfrutados. Alega el recurrente que en el hecho probado 1º de la sentencia se establece que el trabajador percibe un salario día a razón de 69,32 €, hecho no controvertido entre las partes, lo que daría lugar a la cantidad de 901,16 euros brutos, en lugar de los 584,22 € que se establecieron la sentencia (suma ésta que la empresa reconocía adeudar por tal concepto).

La parte impugnante se opone a ello alegando que la demandante no se opuso al cálculo de 584,22 € por los 13 días de vacaciones no disfrutados que la empresa se avino a abonar al contestarse a la demanda, lo que -a juicio de la impugnante- era un reconocimiento de que era sería la suma pertinente. Pero en realidad el trabajador no dio conformidad a dicha suma para el referido concepto. Hemos escuchado la grabación del acto del juicio y de las manifestaciones de la demandante no puede deducirse sino que se ratificó en su demanda, en la que se reclamaba por vacaciones no disfrutadas la suma de 788,05 €.

Es por lo expuesto que, teniendo a la vista del art. 25 BIS del Convenio Colectivo (folio 79 de autos), no se puede alcanzar conclusión diferente a que si, tal y como consta pacíficamente en hechos probados, el salario diario es de 69,32 € y había pendiente de disfrute 13 días de vacaciones, el cálculo de la empresa no es correcto, siéndolo el de la recurrente.

Sin embargo, como en la demanda se reclamaban por tal concepto 788,05 €, no cabe sino atender a esa suma para fijar el importe objeto de condena pues de lo contrario se vulneraría de forma manifiesta el principio dispositivo y se concedería en trámite de suplicación más de lo reclamado en la instancia. Ello conduce a la parcial estimación del motivo, debiendo rectificarse en tal particular la sentencia recurrida.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.



SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Matías frente a la sentencia de fecha 18/09/2018 dictada por Juzgado de lo Social numero 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 456/2018 de dicho juzgado, sentencia que revocamos tan solo en cuanto al importe a abonar por la empresa en concepto de vacaciones no disfrutadas, importe que debe ascender a 788,05 €, desestimándose las demás pretensiones de la parte recurrente, manteniéndose por tanto inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/154318 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.