Sentencia SOCIAL Nº 1140/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 843/2022

NIG PV 48.04.4-21/011551

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0011551

SENTENCIA N.º: 1140/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 31 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Valentín contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Bilbao de fecha 1 de febrero de 2022, dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Valentín frente a FOGASA y FIELATO GASTRONOMICO S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El actor D. Valentín ha venido prestando servicios para la empresa FIELATO GASTRONÓMICO SL, con la categoría profesional de camarero, percibiendo un salario bruto mensual de 2.188,10 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Obran adjuntadas nóminas del actor como Doc. nº 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora y nº 2 del ramo de prueba de la empresa.

Se dan por reproducidas.

Se adjunta contrato de trabajo del actor como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la empresa y Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte actora. En la cláusula tercera del contrato figura una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo y en el Anexo al contrato, en el punto 1º, se indica que el trabajador prestará sus servicios en cualquiera de los centros de trabajo de la empresa, según las necesidades de la misma y a demanda de gerencia.

Segundo.- Desde el inicio de la relación laboral, el actor ha venido percibiendo sus emolumentos en cantidad superior a la señalada en el Convenio de Hostelería de Bizkaia.

Ambas partes pactaron el abono de un incentivo absorbible, que, al inicio de la relación laboral, ascendía a 683,67 euros mensuales ( 2010-2011) ( Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

En los años 2016-2017 ascendió a 358,85 euros mensuales; en el año 2018 a 325,20 euros mensuales y en el año 2019 a 301,45 euros mensuales ( Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa).

En el año 2020 ascendió a 284,76 euros mensuales ( Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

Dicho incentivo absorbible era percibido por Dña. Mónica, trabajadora de la empresa demandada con antigüedad de 22/05/2010 y categoría profesional de 'rel. Public' en la misma cantidad mensual que el actor durante los años 2019 y 2020 ( Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

D. Marco Antonio, trabajador de la empresa demandada con una antigüedad de 15/09/2011 y categoría profesional de camarero, también percibía un incentivo no consolidable que ascendió en 2019 a 250 euros mensuales y en 2020 a 233,31 euros mensuales ( Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa).

Tercero.- En el mes de Mayo de 2020 D. Argimiro reunió a los trabajadores que cobraban incentivo y les comunicó si estaban de acuerdo en dejar de cobrar el incentivo para empezar a trabajar porque la empresa estaba 'bastante mal'. En dicha reunión estaba presente el demandante y no mostró disconformidad ( declaración testifical de D. Marco Antonio).

Cuarto.- D. Candido, con una antigüedad en la empresa demandada de 22/05/2010, tiene reconocida en nómina la categoría profesional de ' jefe cocina' ( Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa) y desarrolla funciones de encargado general: es el mismo quien organiza los calendarios o turnos de trabajo de cada local y quien se mueve por los locales dando instrucciones ( declaración testifical de D. Marco Antonio).

Los camareros van apuntando en el local lo que se necesita y cuando se presentan los proveedores el camarero que está en turno pide lo que se necesita ( declaración testifical de D. Marco Antonio).

Si había algún incidente en el local, el camarero de turno llamaba a personal de seguridad.

Quinto.- La empresa demandada se dedica a la actividad de hostelería, siendo titular de los locales del Centro Azkuna de Bilbao: cafetería Holabar, Bar Boar, restaurante Yandiola y la Terraza.

Sexto.- La empresa demandada gestionó en Marzo de 2020 un ERTE Covid 19 ante el cese obligado de actividad por la pandemia, y el actor se reincorporó a su trabajo en Junio de 2020.

Entre Noviembre y mediados de Diciembre de 2020 los locales de la empresa estuvieron cerrados por motivo de la pandemia de Covid 19, pasando a ERTE la plantilla. El demandante se reincorporó en fecha 11/05/2021, al 100 % de la jornada y para prestar servicios en The Boar.

El demandante había venido prestando sus servicios como camarero en Hola Bar en horario de 14:00 a 22:00 horas, o de 08:30 a 16:30 o de 09:00 a 17:00 horas.

En Mayo de 2021 el demandante se reincorporó a trabajar en horario de 14:00 a 22:00-22:30-22:45 horas ( Doc. nº 11 del ramo de prueba de la empresa).

Séptimo.- En mensaje de WhatsApp de fecha 19/10/2021 el Sr. Argimiro le comunica al actor que se incorpora de nuevo a la cafetería en horario de 13:00 a 21 hora de cierre y en mensaje de WhatsApp de fecha 20/10/2021 el demandante le pide al Sr. Argimiro que le mande el horario ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

En cuadrante para Octubre y Noviembre de 2021 ( Doc. nº 11 del ramo de prueba de la empresa y Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora) se le ha asignado al actor turno p ( de 09:00 a 13:00 y de 17:00 a 21:00) en algunos días.

Octavo.- El demandante pasó a situación de IT por EC en fecha 26/10/2021, con el diagnóstico de ' ansiedad' ( Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

Noveno.- En fecha 15/09/2021 el demandante remitió a la empresa demandada el burofax adjuntado como Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, reclamando el abono de un incentivo como encargado y la presentación inmediata del calendario laboral.

Décimo.- El trabajador no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores durante el último año.

Undécimo.- Con fecha 05/10/2021 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. La conciliación fue instada en fecha 20/09/2021.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre extinción voluntaria de contrato de trabajo formulada por D. Valentín frente a FIELATO GASTRONÓMICO SL, de la que se ha dado traslado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y al MINISTERIO FISCAL, absolviendo a la empresa de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de fecha 1 de febrero de 2.022, que desestimó su demanda de extinción voluntaria del contrato de trabajo al amparo de los apartados a) y c) del artículo 50.1 ET, y reclamación de 5000 euros de indemnización por vulneración de la garantía de indemnidad.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro motivo de censura jurídica; y termina suplicando que se extinga de manera indemnizada la relación laboral, abonando la indemnización por daños y perjuicios pretendida ante la vulneración de su garantía de indemnidad.

La empresa demandada ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la parte demandante recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser desestimada, por los motivos siguientes:

1º.- Solicita el recurrente la ampliación del hecho probado segundo, para hacer constar que ' dichos incentivos retribuían las funciones y la responsabilidad que los tres trabajadores asumían como encargados de su centro de trabajo o sección.' El motivo de revisión fáctica se basa en el documento nº 9 , (organigrama de la empresa).

Debemos inadmitir esta ampliación fáctica. La juzgadora a quoalcanzó la convicción de que la categoría del actor era la de camarero, en lugar de la postulada de encargado, y dicha conclusión, razonada y ponderada, ha de respetarse en suplicación. La magistrada, en el libre ejercicio de valoración de la prueba que a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS-, ha valorado la prueba documental, (contrato y nómina), así como la testifical, y concluye que la categoría era la de camarero, tal y como recoge en el hecho probado primero. El 'documento' invocado por el recurrente, obrante al folio 86, que no lleva rúbrica ni sello alguno, no permite afirmar la existencia de un error patente de la magistrada a la hora de valorar la prueba y concluir que la categoría del actor era la de camarero.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

2º.- Solicita el recurrente la ampliación del hecho probado séptimo, para hacer constar: ' alcanzando en noviembre 8 de los 20 días laborables la nueva jornada partida; hasta entonces el actor había realizado siempre únicamente jornada continua'.

Rechazamos esta ampliación fáctica por redundante. El hecho probado séptimo ya recoge el dato de que en los cuadrantes de octubre y noviembre de 2021 se asignó al trabajador una jornada partida en algunos días. En el fundamento de derecho cuarto in fine la juzgadora ya analiza este hecho, descartando que la asignación de un turno partido constituya represalia alguna. Por consiguiente, se trata de datos de los que ya parte la sentencia que examinamos.

El hecho de que el turno partido alcance a ocho de veinte días laborales carece de trascendencia de cara a la pretendida alteración del fallo de la sentencia.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 41 y 50.1 a) ET, alegando que al actor se le ha modificado, a las bravas: el salario, (eliminando el incentivo), las funciones, (ya no ejerce como encargado); y el tiempo de trabajo, (se le ha impuesto una jornada partida); que la empresa no ha respetado las garantías del artículo 41 ET; que las modificaciones suponen un incumplimiento contractual y una represalia, habiendo frustrado las legítimas aspiraciones del actor; y que todo ello supone una falta de respeto al actor, que no tiene otra opción que solicitar la extinción del contrato ante los incumplimientos de la empresa.

La empresa demandada impugnó el recurso de suplicación, oponiéndose frontalmente a las revisiones fácticas; y alegando que no se ha alterado la categoría, que siempre ha sido la de camarero; que la supresión del incentivo fue para superar la crisis por COVID, y que fue aceptada por el actor y por otros trabajadores; y que el propio actor solicitó el cambio de establecimiento, por lo que ninguna indemnización procede.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico fundamental y decisión de la sentencia recurrida.

El actor D. Valentín ha venido prestando servicios para la empresa FIELATO GASTRONÓMICO SL, con la categoría profesional de camarero, percibiendo un salario bruto mensual de 2.188,10 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Obran adjuntadas nóminas del actor como Doc. nº 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora y nº 2 del ramo de prueba de la empresa.

Se dan por reproducidas.

Se adjunta contrato de trabajo del actor como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la empresa y Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte actora. En la cláusula tercera del contrato figura una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo y en el Anexo al contrato, en el punto 1º, se indica que el trabajador prestará sus servicios en cualquiera de los centros de trabajo de la empresa, según las necesidades de la misma y a demanda de gerencia.

Desde el inicio de la relación laboral, el actor ha venido percibiendo sus emolumentos en cantidad superior a la señalada en el Convenio de Hostelería de Bizkaia.

Ambas partes pactaron el abono de un incentivo absorbible, que, al inicio de la relación laboral, ascendía a 683,67 euros mensuales ( 2010-2011) ( Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

En los años 2016-2017 ascendió a 358,85 euros mensuales; en el año 2018 a 325,20 euros mensuales y en el año 2019 a 301,45 euros mensuales ( Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa).

En el año 2020 ascendió a 284,76 euros mensuales ( Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

Dicho incentivo absorbible era percibido por Dña. Mónica, trabajadora de la empresa demandada con antigüedad de 22/05/2010 y categoría profesional de 'rel. Public' en la misma cantidad mensual que el actor durante los años 2019 y 2020 ( Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

D. Marco Antonio, trabajador de la empresa demandada con una antigüedad de 15/09/2011 y categoría profesional de camarero, también percibía un incentivo no consolidable que ascendió en 2019 a 250 euros mensuales y en 2020 a 233,31 euros mensuales ( Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa).

En el mes de Mayo de 2020 D. Argimiro reunió a los trabajadores que cobraban incentivo y les comunicó si estaban de acuerdo en dejar de cobrar el incentivo para empezar a trabajar porque la empresa estaba 'bastante mal'. En dicha reunión estaba presente el demandante y no mostró disconformidad ( declaración testifical de D. Marco Antonio).

En mensaje de WhatsApp de fecha 19/10/2021 el Sr. Argimiro le comunica al actor que se incorpora de nuevo a la cafetería en horario de 13:00 a 21 hora de cierre y en mensaje de WhatsApp de fecha 20/10/2021 el demandante le pide al Sr. Argimiro que le mande el horario ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

En cuadrante para Octubre y Noviembre de 2021 ( Doc. nº 11 del ramo de prueba de la empresa y Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora) se le ha asignado al actor turno p ( de 09:00 a 13:00 y de 17:00 a 21:00) en algunos días.

El demandante pasó a situación de IT por EC en fecha 26/10/2021, con el diagnóstico de ' ansiedad' ( Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 15/09/2021 el demandante remitió a la empresa demandada el burofax adjuntado como Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, reclamando el abono de un incentivo como encargado y la presentación inmediata del calendario laboral.

La sentencia afirma que la categoría profesional del actor era la de camarero; y desestima la demanda, al considerar que la supresión del incentivo no fue objeto de disconformidad por parte del trabajador, y que no afectó a su dignidad, sino que aplicó a varios trabajadores debido a la pandemia por Covid; que no ha existido conflicto laboral ni ninguna reclamación judicial o extrajudicial hasta el burofax remitido a la empresa cinco días antes de la demanda de conciliación; y que la asignación de un turno partido no supone ninguna represalia, dado que en el anexo al contrato de trabajo se hace constar que prestará servicios 40 horas semanales, de lunes a domingo, en cualquiera de los centros de trabajo de la empresa, según las necesidades de la misma y a demanda de gerencia.

B.- Normativa invocada.

Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador.

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

C.- Jurisprudencia sobre la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 (recurso 6842/2006 ) recoge doctrina legal ya consolidada sobre la materia en los siguientes términos: 'El empresario dispone de tres instrumentos jurídicos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual especifica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20 y en el artículo 39.1 del ET EDL 1995/13475 ; b) el poder de dirección extraordinario o 'ius variandi', que es definido como aquella facultad del empresario que le permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el artículo 39.2 y 39.4 del ET EDL 1995/13475 q ; y c) un poder exorbitante que permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 . Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma.

La modificación será sustancial en la medida en que se alteran y transforman aspectos fundamentales de la relación laboral, y afecta a materias sobre las que el trabajador ostenta un auténtico derecho subjetivo. El carácter sustancial de la modificación depende también de su indefinición en el tiempo, de modo que cualquier medida modificativa no definitiva, podría articularse mediante el llamado 'ius variandi'. Pero el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 no admite la libertad total del empresario para modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, sino que para ello han de existir probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En un intento clarificador, el ET explica la concurrencia de tales causas y así afirma que se entenderá que concurren las citadas causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una adecuada organización de sus recursos, que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Con carácter ejemplificativo, el artículo 41 del ET EDL 1995/13475, señalan que serán modificaciones sustanciales las que afecten 'entre otras' a: a) jornada de trabajo, b) horario, c) régimen de trabajo a turnos, d) sistemas de remuneración, e) sistema de trabajo y rendimiento, y f) funciones, cuando excedan de los límites previstos para la movilidad funcional.

Doctrina y jurisprudencia han definido la modificación sustancial de condiciones de trabajo como la conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones, de tal índole que pueda justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio ( STS de 8 de febrero de 1993 ).

El que la modificación sea sustancial depende de múltiples factores, al estar en presencia de un concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse a interpretaciones de tipo finalista y razonables, considerando sustancial la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador, al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial. En este sentido la jurisprudencia viene estimando que existe modificación sustancial cuando sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros de modo notorio.

D.- Vulneración del artículo 50.1 a) ET . Inexistencia.

El debate en la instancia, y, por consiguiente, también en esta suplicación, se constriñe a constatar si se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que pueda considerarse justa causa para extinguir el contrato de manera indemnizada por la sola voluntad del trabajador, - artículo 50.1 a)-. La conclusión que alcanzamos es la misma que en la sentencia recurrida, que rechaza la pretensión del trabajador.

Por lo que respecta a la categoría profesional del trabajador, los hechos probados no revelan una alteración de la misma. El trabajador fue contratado para prestar servicios como camarero, - HP 1º-, y no se ha declarado probado que ejerciera funciones de encargado. Siendo así, negamos la premisa mayor del recurso, puesto que no existe alteración de su categoría profesional, ni por tanto justa causa para extinguir el contrato por voluntad del trabajador.

La parte recurrente no ha conseguido la alteración del soporte fáctico de la sentencia, por lo que la conclusión no puede ser otra que la alcanzada en la instancia, de manera razonada y ponderada.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En cuanto a la decisión de suprimir el incentivo absorbibleque el trabajador venía cobrando. Se trata de una decisión de la empresa que pudo ser combatida por el trabajador, (y no lo fue), si consideraba que constituye una actuación irregular o una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que no cuenta con la debida justificación; empero no le confiere acción para extinguir su contrato de trabajo por la vía del artículo 50.1 a) ET. Constituye una decisión empresarial colectiva, (afectó a varios trabajadores), que fue consultada a los empleados afectados, y a la que el demandante no mostró disconformidad, - HP 3º-, por lo que, en ningún caso, supuso un menoscabo de su dignidad, lo que veta el acceso a la extinción de su contrato con una indemnización equivalente a la del despido improcedente, - artículo 50.2 ET-. La juzgadora de instancia destaca que la decisión empresarial tuvo por finalidad la recuperación de la actividad tras el confinamiento por la pandemia, - FD 4º-, lo cual aparta la idea de un atentado a la dignidad del trabajador. Esta Sala comparte el argumento de la juzgadora, y, con los hechos que contiene la sentencia, confirma la ausencia de cualquier atentado a la dignidad del trabajador.

Por último, en cuanto al cambio a un turno de trabajo partido.Tampoco esta decisión empresarial puede calificarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La juzgadora destaca que en el anexo al contrato de trabajo se hace constar que prestará servicios 40 horas semanales, de lunes a domingo, en cualquiera de los centros de trabajo de la empresa, según las necesidades de la misma y a demanda de gerencia.Siendo así, el propio contrato de trabajo contiene una flexibilidad compatible con la decisión empresarial de fijar una jornada partida durante algunos días de los meses de octubre y noviembre de 2021, - HP 7º-. Tampoco se ha declarado probado que se trate de una medida definitiva, por lo que no puede calificarse de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Además, no se produce un menoscabo en la dignidad del trabajador, por lo que no cabe acudir a la extinción por la vía del artículo 50 a) ET.

La sentencia, con acendrado criterio, también ha rechazado la existencia de cualquier represalia o vulneración de la garantía de indemnidad, dado que la primera reclamación del trabajador se produjo tan solo cinco días antes de la presentación de la demanda de conciliación. Por ello no procede indemnización alguna.

Lo expuesto basta para desestimar el recurso del trabajador, y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Valentín y confirmamos la sentencia de fecha 1 de febrero de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, en autos 1091/2021; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0843-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0843-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.