Sentencia Social Nº 1141/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1339/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0004060

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001339 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000824 /2013

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Nazario

ABOGADO/A:CRISTINA PESQUEIRA GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA , FASTER PRINT SL , GALLEGA DE MECANIZACION SAL GAMESAL SAL

ABOGADO/A:FOGASA, RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ , ANA FERNANDEZ ALONSO ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR DON JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA.Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001339/2015, formalizado por la letrada Dª Cristina García Pesqueira, en nombre y representación de D. Nazario , contra la sentencia número 349/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento ORDINARIO 0000824/2013, seguidos a instancia de D. Nazario frente a FOGASA, DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA, FASTER PRINT SL y GALLEGA DE MECANIZACION SAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Nazario presentó demanda contra FOGASA, DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA, FASTER PRINT SL y GALLEGA DE MECANIZACION SAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 349/2014, de fecha nueve de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.-A parte demandante, Don Nazario , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos para a mercantil Gallega de Mecanización S.A.L. cunha antigüidade de 25/11/2010, cunha categoría de Auxiliar de Reprografía. Don Nazario percibía un salario de 1.103,83 euros mensuais, incluído o rateo das pagas extras (documentos aportados pola demandante no período de proba, nóminas, contratos de traballo, vida laboral, certificado de empresa).// 2.-0 demandante comezou a súa relación laboral coa empresa Gallega de Mecanizados S.A.L. o día 25 de novembro do 2010 ata o día 31/03/2011; o día 05/09/2011 concertou un novo contrato coa mesma empresa a tempo completo e de duración determinada establecida dende o 05/09/2011 ata o 31/12/2011 para atender esixencias circunstanciais do mercado, acumulación de tarefas ou exceso de pedidos consistentes en 'servicio de reprografía Y edición en la Facultad de Ingenieros Industriales de la Universidad de Vigo'; o día 14/03/2012 concertou un novo contrato coa mesma empresa a tempo completo e de duración determinada establecida dende o 14/03/2012 ata o 29/06/2012 para atender esixencias circunstanciais do mercado, acumulación de tarefas ou exceso de pedidos consistentes en 'servicio de reprografía y edición en la Facultad Ciencias del Mar de la Universidad de Vigo'; o día 05/09/2012 concertou un novo contrato coa mesma empresa a tempo completo e de duración determinada establecida dende o 05/09/2011 ata que rematara o servizo determinado para a realización da obra ou servizo consistente en 'servicio de reprografía y edición en la Facultad de Ingenieros Industriales de la Universidad de Vigo' (documentos 1 a 4 dos achegados pola demandante no período probatorio).// 3.-A demandada Gallega de Mecanización S.A.L. ven sendo adxudicataria do servizo de reprografia das facultades de Ciencias Económicas e Empresariais, da de Ciencias e da Escola de Enxeñeiros Industriais, todas da Universidade de Vigo, dende o ano 1995 en virtude do expediente NUM001 da Universidade, lote 3 (folio 83 da documentación remesada pola Universidade de Vigo).// 4.-Datado o día 9 de maio do 2013 a empresa Gallega de Mecanización S.A.L. lle entregou ó demandante unha comunicación co seguinte contido: 'Asunto: Comunicación finalización contrato de trabajo. Muy sr/a nuestro/a: Por la presente ponemos en su conocimiento que el próximo día 24/05/2013 finalizan los trabajos de su especialidad en el servicio para la cual ha sido contratado. Por la citada causa, en dicha fecha procederemos a rescindir su relación laboral con la Empresa y tramitar su baja ante la Seguridad Social. Rogando firme el enterado de esta comunicación, le saludamos muy atentamente'(documento n° 8 dos achegados pola demandante no período probatorio).// 5.-0 día 3 de xullo do 2013 a Universidade de Vigo ditou resolución reitoral na que iniciou o expediente NUM002 que tiña por obxecto a contratación do servizo de reprografia en diversos centros da Universidade de Vigo (5 lotes), contratación que se rexeu polo prego de cláusulas administrativas aprobado pola Universidade de Vigo. No que atinxe ó persoal, o Anexo 1 do prego citado indica: '4.Persoal. 4.1.- A contrata deberá contratar ó persoal necesario para atender ás súas obrigas e facerse cargo, no suposto de substitución dunha contrata por outra, e de ser esixible, do persoal procedente da anterior contrata, subrogándose en tódalas obrigas e dereitos na forma que esixan as normas e os convenios colectivos ou acordos en vigor (Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriais e Industrias Auxiliares 2007-2008-20092010- 2011. BOE n° 64, de data 14 de marzo do 2008. A relación de persoal que actualmente presta servizo nos centros da Universidade de Vigo para cada lote é a que figura no anexo II (Relación de persoal a subrogar) adxunto a este prego; dita relación foi elaborada segundo a información facilitada polas empresas que actualmente veñen prestado este servizo de conformidade co sinalado no artigo 120 do Texto Refundido da Lei de Contratos do Sector Público'. No Anexo II, Relación de persoal a subrogar expediente NUM002 , no que se refire ó Lote 33, Facultade de Ciencias, figura un auxiliar de reprografía, sen identificación de persoa, con 40 horas e co tipo de contrato de Obra (folios 94 e 100 e seguintes da documentación que remesou a Universidade de Vigo, o entrecomiñas no folio 139, o Anexo II no folio 337).// 6.-0 día 22 de agosto do 2013 adxudicouse o servizo de reprografía en diversos centros da Universidade de Vigo, expediente n° NUM002 , os cinco lotes, á empresa Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina S.L. (folios 169 a 176 dos achegados pola Universidade de Vigo ó procedemento).// 7.-0 día 23 de agosto do 2013 asinouse o contrato de adxudicación do servizo que figura no expediente NUM002 entre a Universidade de Vigo e a empresa Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina S.L. A data de inicio da prestación do servizo determinouse no día 1 de setembro do 2013. Digital Gráficas subrogou á traballadora de Gallega de Mecanización S.A.L. Inés (folio 246 e seguintes da documentación enviada pola Universidade de Vigo ó procedemento, folio 286 e seguintes).// 8.-Na relación do persoal que debía ser subrogado no expediente NUM002 , na comunicación enviada por Gallega de Mecanización S.A.L. figuraba a mención a 'auxiliar de reprografía' na Facultade de Ciencias do Mar, coa indicación de 40 horas, o tipo de contrato 'obra' e a mención, en relación coa identidade, de 'varios' (folio 56 da documentación remesada pola Universidade de Vigo).// 9.-A demandada Gallega de Mecanización S.A.L. tiña o seu domicilio na rúa Torrecedeira n° 92 de Vigo, local onde tamén prestaba os seus servizos; a demandada Fasterprint S.L. ten o se domicilio na Rúa Conde de Torrecedeira n° 90 de Vigo. Faster Print S.L. emprega formularios de Gallega de Mecanización S.L. para ofrecer presupostos a clientes, realizando os traballos e facturando a nome de Faster Print S.L. Solicitado un presuposto o día 14/06/2012 no servizo de reprografía da Escola de Enxeñeiros Técnicos Industriais de Vigo o empregado o confecciona en formulario de Gallega de Mecanización S.A.L. pero indica que se pode pedir en Faster Print, porque son a mesma empresa. Un empregado de Gallega de Mecanización chamado ' Sebastián ' atendeu o día 27/07/2012 a detectives da empresa Ábaco Atlántico en dependencias da facultade de Ciencias do Mar, xestionadas por Gallega de Mecanización S.A.L., e tamén o atendera o día 13/06/2012 nas dependencias de Faster Print S.l. na rúa Torrecedeira. No informe de Vida Laboral de Gallega de Mecanización S.A.L. figura un traballador chamado Sebastián con data de alta 05/09/2012 e data de baixa 31/07/2013. Eufrasia , Administradora de Faster Print solicitaba material do que se atopaba nas dependencias que Gallega de Mecanización S.A.L. tiña na Universidade de Vigo para levar a Faster Print. O traballador de Gallega de Mecanización S.A.L. Argimiro facía presupostos para traballos nas follas de Gallega de Mecanización S.A.L. e os facturaba Faster Print (informe de Ábaco Atlántico achegado no período probatorio pola demandada Digital Gráficas, folio 320 da documentación achegada pola Universidade de Vigo, declaración da testemuña Don Argimiro ).// 10.-A relación laboral entre ambas partes se rexe polo Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados do Papel, Manipulados do Cartón, Editoriais e Industrias Auxiliares publicado no Boletín Oficial do Estado o día 21 de Agosto do 2013.// 11.-O demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano.// 12.-A demandada Gallega de Mecanización S.A.L. non lle fixo pagamento ó demandante da cantidade de 7.563,19 en concepto de salarios dos meses de outubro do ano 2012 a maio do 2013, ambos incluídos, nin da de 202,20 euros en concepto de paga extra de decembro do 2012, nin da de 252,75 euros en concepto de parte proporcional da paga extra do mes de xuño do 2013.// 13.-Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 21 de xuño de 2013, o acto tivo lugar o día 15 de xullo de 2013, co resultado de intentada sen efecto (certificación achegada coa demanda).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO PARCIALMENTE a demanda interposta por Don Nazario contra as entidades Gallega de Mecanización S.A.L., Faster Print S.L., Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina S.L. e o Fondo de Garantía Salarial.

ABSOLVO a Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina S.L. e ó Fondo de Garantía Salarial.

CONDE NOsolidariamente a Gallega de Mecanización S.A.L. e Faster Print S.L. a facerlle pagamento a Don Nazario da cantidade de 8.018,14 euros en concepto de salarios non pagados, mailos xuros por mora ó tipo do 10 % da devandita cantidade.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Nazario , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de febrero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Nazario contra las empresas GALLEGAS DE MECANIZACION S.A.L. , FASTER PRINT S.L., DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, condenando solidariamente a GALLEGAS DE MECANIZACION S.A.L., FASTER PRINT S.L., a abonar al actor la cantidad de 8.010,14 ? en concepto de salarios no pagados, más los intereses por mora al tipo del 10% de la citada cantidad. Asimismo procede a la libre absolución de DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación alegando dos motivos al amparo del art. 193 c) de la LRJS , y solicitando que previa estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia revocando parcialmente la de instancia en el sentido de:

a) Modificar el salario recogido en el hecho declarado probado primero.

b) Condenar a la codemandada Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficinas S.L al pago de la cantidad de 8.018,14 ?, más el 10% de interés por mora.

En el otrosí digo del recurso hace constar que 'entre las mismas partes también se ha celebrado juicio en materia de despido (Nº Autos: Despido Objetivo Individual 823/2013) con idénticos pronunciamientos en cuanto a la responsabilidad de las codemandadas. Dicha sentencia también ha sido impugnada por esta parte'.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por DIGITAL GRÁFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINAS S.L., quien por la vía del art. 197.2LRJS solicita además la revisión fáctica y formula una causa de oposición subsidiaria.

También se impugna el recurso por la empresa FASTER PRINT S.L. quien entiende, en esencia, que el recurso ha de ser estimado.

SEGUNDO.- Antes de resolver el recurso presentado hemos de hacer referencia al proceso que menciona la recurrente en el otrosí digo de recurso para señalar que el mismo ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencia nº 3975/2015 de 8 de julio de 2015, rec. 1340/2015 .

Nos consta que la existencia de ese proceso de despido no tiene efectos de litispendencia, ni la sentencia recaída en el mismo, aun de ser firme, no produciría efectos de cosa juzgada habida cuenta que parte de la cuestiones tratadas en la misma, idénticas a las que ahora se nos plantean, son resueltas con carácter meramente prejudicial. No obstante carecemos de argumentos para apartarnos de lo ya resuelto en su día por esta Sala en la resolución precitada por lo que mantendremos, en esencia, lo ya resuelto pero esta vez como objeto de la acción principal.

Comenzando por el recurso presentado por la parte actora en su primer motivo solicita, al igual que en recurso 1340/2015, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , que se tenga en consideración como salario regulador del despido el fijado en demanda de 1.138,92 ? y no el percibido por el trabajador de 1.103,83 ? conforme a nómina; a tal efecto alega la infracción del art. 7 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas y de la Resolución de fecha 4 de febrero de 2011 de la Dirección General de Trabajo por la que se registra y publica el Acta por la que se aprueba las tablas salariales para el año 2011 del citado Convenio Colectivo. La demandada DIGITAL GRAFICA se opone alegando que no se ha modificado el hecho probado primero de la sentencia de instancia; la otra codemandada impugnante señala que procede estimar este motivo por no haber sido discutido.

Como ya resolvimos en la sentencia de esta Sala nº 3975/2015 la cuestión debatida en este punto es jurídica y no fáctica; por ello es indiferente que no se haya solicitado la modificación del hecho probado primero ya que en el mismo el Juez a quo refleja cómo debe ser, esto es como un dato fáctico, la cantidad mensual realmente percibida por el trabajador mientras que lo aquí se discute es el salario que realmente le corresponde percibir. Por ello es también indiferente que se haya tratado de un hecho no controvertido en juicio, lo cual tampoco es cierto ya que de la visualización del acta del juicio se aprecia que en la contestación a la demandada la codemandada DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L. no admite expresamente la antigüedad, categoría y salario alegando a la falta de datos de este trabajador e incidiendo en su relación de parentesco con la directiva de las empresas salientes.

Dicho esto hemos de acudir al Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas publicado en el BOE el 21 de agosto de 2013 y con vigencia desde en enero de 2012 en cuyo artículo 7 se regulan las retribuciones, y no los niveles salariales, que es la cuestión discutida en esta litis ya que el actor pretende su retribución conforme al nivel 18 (salario anual de 13.667,08 ? y mensual de 1138,92 ?) frente al nivel 19 (salario anual de 13.245,75 ? y mensual de 1103,81 ?) que es por el que viene siendo retribuido y se reconoce por el Juez a quo. Y en precepto convencional destinado a la fijación de los niveles salariales (el art. 6) se aprecia que el nivel 18 está reservado para la categoría de oficial, y que no es la que se corresponde por el actor, siendo esta la de 'auxiliar de reprografía' ( hecho probado primero).

Por otro lado hemos de señalar que la petición que formula al respecto en el desarrollo de este motivo en el cuerpo del recurso (que se modifique el fallo en sentido de recalcular la indemnización por despido de acuerdo con el salario de 1.138,92 euros mensual) no se corresponde con el objeto del proceso que ahora nos ocupa ( reclamación de cantidad), siendo también relevante en esta cuestión que la sentencia de instancia ha estimado la demanda rectora de estas actuaciones en lo que se refiere al total adeudado por lo que la modificación carecería de trascendencia para resolver el recurso presentado.

Por lo tanto este motivo no prospera.

TERCERO- En el segundo motivo de recurso la recurrente alega también, con amparo en el artículo 193 c) LRJS la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , del Anexo II del Pliego de las Cláusulas Administrativas , así como de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, hoy sustituida por la Directiva 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, y la número 2001/23/CEE del Consejo así como la jurisprudencia.

Por su parte esta nueva concesionaria se opone a este motivo sosteniendo que no ha existido tal subrogación y formula, como antes señalamos, al amparo del art. 197.1 LRJS una serie de pretensiones frente a las cuales nos hemos de detener para determinar si las mismas entran o no, en el margen previsto del referido precepto en donde se señala que en dicho escrito podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso , así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

Estas mismas cuestiones, tanto las propuestas por la parte recurrente como por la parte impugnante, fueron planteadas en el recurso 1340/2015 y resueltas por sentencia de 8 de julio de 2015 , en la que recordamos que a tal efecto es determinante la doctrina contenida en la STS de 15 de octubre de 2013,rec. 1195/2013 en la que tras realizar un estudio del contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional aplicable al caso fija doctrina jurisprudencial en su fallo declarando que:

'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.'

Partiendo de estas premisas entendemos que sí procede el examen de la modificación fáctica solicitada, pero no el motivo cuarto referido a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al pleito la Universidad de Vigo , ya que a pesar de sustentarlo en el apartado c) del art.193 de la LRJS no está invocando la infracción de normas sustantivas, sino que las normas alegadas son de naturaleza procesal, y lo que en realidad se está invocando, es una nulidad de actuaciones por dos motivos: primero por una incongruencia omisiva ya que el Juez a quo no se ha pronunciado sobre dicha cuestión a pesar de haber sido expresamente planteada en el acto del juicio, lo que de estimarse llevaría a la nulidad de la sentencia dictada y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado; segundo porque de no estar constituida correctamente la relación jurídica procesal y de ser necesaria la presencia en juicio de dicha Universidad procedería igualmente la nulidad de todo lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al acto del juicio para que la actora ampliase su demandada contra dicha Entidad. Por lo tanto es evidente que la parte impugnante del recurso, de sostener tal pretensión, tendría que haber formulado recurso de suplicación, y al no haberlo hecho no procede resolver sobre este motivo.

En cuanto a la revisión fáctica solicitada por la parte impugnante entendemos que procede resolverla con carácter previo al motivo segundo de la parte recurrente puesto que en definitiva lo que se discute es si ha operado o no la figura de la sucesión empresarial. La modificación fáctica pretendida se centra en dos hechos probados, uno por modificación y otro por adición. Tal pretensión solo puede prosperar en los mismos términos que se exige en el art. 193.b) de la LRJS , esto es:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto al hecho probado séptimo solicita que se añada al final de la redacción judicial, y en relación a la trabajadora Dña. Inés , una frase y que quede redactado con el siguiente contenido: 'El día 23 de agosto de 2013 se firmó el contrato de adjudicación del servicio que figuraba en el expediente NUM002 entre la Universidad de Vigo y la empresa Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina S.L. La fecha de inicio de la prestación de servicio se determinó en el día 1 de septiembre de 2013. Digital Gráficas subrogó a la trabajadora de Gallega de Mecanización S.A.L Inés ( folio 246 y siguientes de la documentación enviada por la Universidad de Vigo al procedimiento, folio 286 y siguientes), que venía trabajando en la facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, correspondiente al Lote 1 del expediente NUM002 '.

Se admite la adición solicitada puesto que efectivamente de la lectura de tal folio se desprende que la trabajadora nº (1) del centro de trabajo Facultad de Económicas es Dña. Inés .

Asimismo solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

'13. De acuerdo con el apartado 3.1 y 3.2 de las prescripciones técnicas del pliego de cláusulas administrativas de la concesión del servicio 'o adxudicatario deberá efectuar as instalaciones necesarias para o axeitado funcionamento do servizo nos locais sinalados (...) 'y añade que ' o adxudicatario debe aportar a maquinaria , equipos e medios necesarios para o axeitado funcionamento do servizo (...)

Los locales habilitados que la Universidad de Vigo ha puesto a disposición de la nueva concesionaria Digital Gráficas Equipamientos y Consumibles de Oficina s.l. se hallaban vacíos cuando inicia la prestación del servicio concesionado, y por cuenta de la nueva concesionaria se dotaron los equipamientos necesarios.

Apoya la redacción en el Anexo I, donde consta las prescripciones técnicas (folios 135 y siguientes) y el documento obrante al folio 334.

Se admite la adición del primer párrafo por resultar de la lectura de tales prescripciones y ser una mera transcripción de las mismas. El segundo párrafo no se admite por no reproducir literalmente el correo al que se refiere sino por ser una interpretación de su contenido ya que cuando en el mismo se hace referencia que 'se le comunica que tiene a su disposición los diferentes locales adscritos al servicio vacíos para poder ocuparlos e iniciar la prestación' no sabemos si se refiere a que ya han sido dejados libres por la adjudicataria anterior, o que no tiene nada en su interior , y desde luego en dicho correo en ningún momento se afirma que la nueva concesionaria hubiera dotado a los locales de los equipamientos necesarios.

CUARTO.- Una vez completado el relato fáctico nos centraremos en examinar el segundo motivo de la recurrente, que como antes indicamos se centra en la denuncia de infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , del Anexo II del Pliego de las Cláusulas Administrativas , así como de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, hoy sustituida por la Directiva 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, y la número 2001/23/CEE del Consejo así como la jurisprudencia. La sentencia de instancia en realidad no señala que no se haya producido una sucesión empresarial, sino que dice que con respecto a este trabajador no procede la misma porque su contrato ya había finalizado con anterioridad a que la nueva concesionaria del servicio hubiera entrado en el mismo. La empresa DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L. entiende que no ha se producido subrogación de ningún tipo, mientras que la otra empresa impugnante del recurso entiende que sí.

La Sala por su parte entiende, como ya hizo al resolver el recurso 1340/2015 en el que también se planteó idéntica cuestión, que el Juez a quo ha resuelto correctamente la cuestión y que efectivamente DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L ha sucedido a GALLEGA DE MECANIZADOS en la explotación de determinados servicio de reprografía de los existentes en las diversas facultades o centros de la Universidad de Vigo, en concreto a los cinco lotes a los que se refiere el expediente NUM002 pero que dicha figura no puede apreciarse con respecto al trabajador que ahora nos ocupa.

Y así en la sentencia 3975/2015 de 8 de julio de 2015 señalamos que en relación con la figura de la sucesión empresarial , y su aplicación en el caso de sucesión de contratas o concesiones administrativas la Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada que : ' Los supuestos contemplados en el art. 44 ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros ( STC 66/1987, de 21/Mayo ), de forma que en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva; en otro caso, sólo si lo determina la norma sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión ( SSTS 05/04/93 -rcud 702/92 -... 29/04/98 -rec. 1696/97 -; 10/07/00 -rcud 923/99 -; 18/03/02 -rcud 1990/01 - 1 ; y 27/06/08 -rcud 4773/06 -.

Por ello necesariamente hemos de concluir que junto con la subrogación legal (que exige la concurrencia de los elemento del art 44) existe la convencional que puede ser de varios tipo con origen en un acuerdo, individual o colectivo, entre las partes implicadas o bien por imposición de un tercero puesto que como antes vimos el Tribunal Supremo, en la Sala de lo Social diferencia entre la imposición por norma sectorial y la imposición por pliego de condiciones ya que utiliza la conjunción disyuntiva 'o', que implica una opción o alternativa entre una y otro, y no la conjunción copulativa 'y' que es la que parece desprenderse de las alegaciones realizadas por el recurrente.

Así como muy claramente explica la muy bien fundamentada sentencia del TSJ de Madrid de 20 de junio de 2014, rec. 311/2014 los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes:

a) Sucesión legal regulada en el art. 44 del ET , no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), aplicable a los altos directivos ( STS de 27 septiembre 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva...

b) Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.

c) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el art. 44 ET aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto y en cuanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, , (normalmente entrega de una determinada documentación y cumplimiento de una determinada antigüedad) no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10 de diciembre de 1997 , 9 febrero y 31 marzo 1998 , 30 septiembre 1999 y 29 enero 2002 ), de efectos limitados a los prevenidos en el convenio sin llegar a establecer responsabilidades solidarias en materia salarial y de Seguridad Social, pues de no ser así se produciría un régimen 'muy severo' ( STS de 20 octubre 2004 ).

d) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, por todas STS 29 febrero 2000 , que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil

e) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación, el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25 enero 2006 ), como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31 octubre 2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra.

f) Sucesión de empresas en caso de concurso para lo que habrá de estarse a las especialidades de la Ley Concursal (LC), en concreto art. 100.2 y 149 de la misma'.

En el caso que nos ocupa ciertamente es dudoso que la obligación de subrogar se fundamente en un origen convencional ya que ni expresamente lo recoge el pliego de prescripciones técnicas ( que establece dicha subrogación para el caso de que fuera exigible por las normas, convenios colectivos o acuerdos en vigor por lo que en realidad es una norma en blanco que se remite a estas otras normas convencionales) ni en el Convenio Colectivo de aplicación ya que el art. 13.3 se refiere a la cesión o traspaso de empresa, figura distinta a la finalización e inicio de nueva contrata.

Sin embargo entendemos que en el caso de autos sería aplicable lo que ya ha señalado esta Sala de suplicación al resolver los recursos nº 5263/2014, sentencia de 14 de abril de 2015 , o el n1 5274/2014, sentencia de 13 de abril de 2015 , que a su vez se remiten a las sentencias de 18 de febrero de 2015 , 4326/2014 y 26 de diciembre de 2014 , 4549/2014 en las que indicamos:

1ª.- El TJCE [s. 24-1-2002 ] señala como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión de empresas el que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, es decir, que se haya producido el traspaso de un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio, lo que habrá de concretarse en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes [ TS s. 23-11-2004 ].

Así, la sucesión empresarial del artículo 44 ET no opera en los supuestos de transmisión de contratas o de concesiones salvo que se haya producido un traspaso de activos patrimoniales, o lo sancione la normativa convencional [ TS s. 21-9-2002 ], o lo imponga el respectivo pliego de condiciones, porque en estos casos no hay sucesión de la concesión o de la contrata sino finalización de una y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista o concesionario, aunque materialmente una y otra sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que la no transferencia de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, implique una transmisión temporal en la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, que hace inaplicable el artículo 44 ET [ TS s. 27-6-2008 ]; doctrina que, sin embargo, ha sido atenuada respecto de las contratas en las que se sucede la misma empresa en idéntica actividad y centro de trabajo [ TS Pleno s. 18-6-2008 ], pues la transmisión no es en sí misma fraudulenta y la existencia o no de sucesión empresarial encuadrable en la Directiva 77/187 CEE del Consejo de 14.02.1977, hoy 2011/23 CE del Consejo de 12.03.2001 [Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad], con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, dependerá de las distintas circunstancias que concurran en cada caso, tal y como se desprende de la jurisprudencia del TJCE [TS s. 27-10- 2004, Pleno s. 29-5-2008 ].

En definitiva, estaremos ante un caso de sucesión empresarial 'ope legis' cuando se traspase una empresa en su conjunto o una parte [unidad patrimonial] que pueda ser inmediatamente explotada; por lo tanto, en el caso que se transfieran activos materiales o inmateriales que por sí solos permitan desarrollar una actividad económica, no podrá haber duda alguna que el cambio de titularidad es un transmisión empresarial protegida, y si no se transfieren activos, como ocurre normalmente en los supuestos de sucesión de contratas, habrá que estar a lo que la doctrina jurisprudencial y comunitaria, ha llamado sucesión de plantillas [ TS s. 24-10-2004 ], de tal forma que sólo podremos calificar la transmisión de sucesión, cuando la sucesora se ha hecho cargo de la totalidad o de una parte significativa de la plantilla de la sucedida, pues la realidad de aquella transferencia garantista puede deducirse no sólo del traspaso de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o el grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión o los métodos de producción o explotación utilizados por la empresa [ TJCE 2-12-99 ].

Así, la noción de traspaso en el ámbito de las Directivas 77/1987/CEE y 2001/23/CE, que procuran el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transferencias de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, abarca la transmisión de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, en cuanto entidad económica que mantenga su identidad, de modo que los elementos patrimoniales se reducen a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, porque en esos supuestos se entiende que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica a efectos de transmisión cuando no existan otros factores de producción y que si el nuevo concesionario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea, puede entenderse que dicho empresario adquiere el conjunto organizado de elementos que le permite continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable.

2ª.- Aplicar la doctrina expuesta al caso enjuiciado lleva a desestimar el recurso, ponderando circunstancias concurrentes, directa e inmediatamente relacionadas, que manifiestan un supuesto de sucesión de plantillas en los términos de la jurisprudencia comunitaria y nacional, tales como:

A] El objeto social o actividad productiva de Fotocopias Maxim SLU y de Tórculo Artes Gráficas SA/Campus Na Nube SL es esencialmente idéntico (reprografía y fotocopiado convencionales, venta de dicho material y gestión del centro digital de la USC), si bien ampliado a través del oportuno pliego de condiciones (adjudicación de las recurrentes) a la actividad digital en sus diversas facetas pero manteniendo la actividad convencional previa (HHPP 6º, 7º).

B] La procedencia laboral (Fotocopias Maxim SLU) de una parte importante del personal contratado por Tórculo Artes Gráficas SA/Campus Na Nube SL (8 trabajadores de los 12 que integran la plantilla; HHPP 10º, 11º), respetando éstas la categoría profesional que habían mantenido en la anterior empresa (HP 12º), y aunque el anexo I del respectivo pliego de condiciones no imponía a las recurrentes tal deber de subrogación (HP 7º).

En sentido semejante, el origen [Unidixital] de los demás empleados de la nueva concesionaria (HP 15º), sociedad de la que Tórculo Artes Gráficas SA era titular mayoritario, primero, y único, después del capital social.

En definitiva, las recurrentes no efectuaron contratación externa alguna.

C] El mantenimiento del centro o lugar de trabajo, es decir, las instalaciones de la USC, si bien en menor número de locales (HP 8º).

D] La identidad y pervivencia de la clientela, es decir, la comunidad universitaria sin perjuicio de terceros ocasionales......'.

En el caso que ahora nos ocupa nos consta la similar actividad productiva entre la empresa entrante y la saliente, el mantenimiento del mismo centro o lugar de trabajo, la identidad y pervivencia de la clientela así como la subrogación de al menos una trabajadora de los cuatro que componen la relación de personal que había de ser subrogado ( hecho probado octavo , folio 56) sin que sepamos lo que ha ocurrido con los otros dos trabajadores identificados nominalmente y si han sido o no subrogados.

Sin embargo nunca procedería la subrogación del actor puesto que como señala la sentencia de instancia su relación laboral ya había sido extinguida con anterioridad a la entrada de la nueva adjudicataria y así fue despedido el día 9 de mayo de 2013, con fecha de efecto de 24 de mayo de 2013 por finalizar los trabajos de su especialidad en el servicio para el cual ha sido contratado; el día 3 de julio de 2013 se inicia el nuevo proceso de licitación de la contratas del servicio de reprografía y la nueva contrata no entra hasta el 1 de septiembre de 2013. Las razones que nos llevan a entender que no opera la sucesión son básicamente las siguientes:

1º.- el despido es un acto unilateral del empresario que resuelve el contrato de trabajo y que tiene efectos constitutivos, es decir, el empresario, por sí mismo, sin necesidad de tener que acudir al Juzgado, extingue el vínculo que le une con el trabajador, encontrándose desde ese preciso instante, de manera directa e inmediata, rota la relación que no se restablece sino cuando se produzca, en su caso, la readmisión y ésta sea regular. Por lo tanto es indiferente que el trabajador hubiera impugnado la decisión empresarial porque la relación laboral se rompe con el despido.

2º- la finalidad de la figura de la sucesión empresarial es evitar que el cambio de uno de los elementos subjetivos del contrato de trabajo ( el empresario ) suponga una modificación extintiva de la relación laboral, por lo tanto como presupuesto previo para que opere esta figura es indispensable que nos entremos ante un relación laboral viva. Claramente se deduce este requisito del art. 44.1 ET en su inicio que señala que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral ...' por lo tanto si no extingue la relación laboral es necesario que dicha relación no haya sido extinguida ya por otra causa previa como es el despido ( art. 49. K) del ET ).

3º.- Ahora bien, este pronunciamiento anterior ha de ser matizado en el sentido de que tal extinción contractual sea previa pero que también nada tenga que ver con el hecho de la subrogación ya que sino dejaríamos sin protección a todos los trabajadores que ven extinguida su relación laboral en base a despido objetivos, o a fines de obra por pérdida de la contrata por parte de la empresa saliente y se eliminaría el efecto subrogatorio establecido por la norma. Por lo tanto si el despido previo nada ha tenido que ver con la posterior adjudicación del servicio a una nueva empresa no operaría el fenómeno subrogatorio, y esto es lo que se aprecia en el caso de autos ya que a la vista del relato fáctico nos es imposible vincular causal y temporalmente el despido del actor con una pérdida de una contrata que en el momento en que es despedido ni siquiera ha salido a nueva licitación. Por lo tanto el criterio al que alude el Juez a quo, con apoyo STSJ de Andalucía de 18 de marzo de 2009 nos parece ajustado a derecho en el caso que ahora nos ocupa.

Con apoyo a todo lo indicado procede desestimar íntegramente el recurso planteado sin que proceda la imposición de costas solicitada por estar el recurrente dentro de las excepciones previstas en el art. 235.1 LRJS .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Cristina Pesqueira García, actuando en nombre y representación de D. Nazario contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Vigo , en autos 824/2013, seguidos a instancia de la parte recurrente contra DIGITAL GRAFICAS EQUIPAMIENTOS Y CONSUMIBLES DE OFICINA S.L, GALLEGA DE MECANIZADOS S.A.L, FASTER PRINT S.L. y el FOGASA debemos confirmar y confirmamos en su integridad los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.