Sentencia Social Nº 1142/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

DEMANDA DE SALA NUM. 4/2013

Sent. núm. 1142/13

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Granada, a seis de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

el siguiente

S E N T E N C I A

En los autos de Conflicto Colectivo registrado al número 4/13, seguidos a instancias de SINDICATO UNION DE SINDICATOS DE TRABAJADORES/RAS EN ANDALUCIA (USTEA) frente a CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA; ha sido Ponente el Sr. Magistrado Don FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12/03/2013 tuvo entrada en esta Sala de lo Social demanda de Sala interpuesta SINDICATO UNION DE SINDICATOS DE TRABAJADORES/RAS EN ANDALUCIA (USTEA), contra CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, dictándose con fecha 1/04/2013 decreto por la Sra. Secretaria mediante el que se admitía a trámite la demanda, señalándose para la celebración del juicio oral el día 9/05/2013 a las 10.00 horas. Citadas en forma todas las partes, comparecieron el día y hora señalados, la parte demandante USTEA representado por el Letrado D. Jose Mª Campos Daroca; la parte demandada CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, representada por el Letrado de la Junta de Andalucia D. Cesar Girón; y como partes interesadas U.G.T. representado por el Letrado D. Manuel Fernández Casares y C.S.I.F. representado por el Letrado Dª Cristina Mancebón Torres, celebrándose la vista con el resultado que obra en las actuaciones.

El 9/5/13 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que informase sobre la competencia de este orden jurisdiccional, lo que verificó el 16/1/2013 con el resultado que consta en autos.

PRIMERO.-La Dirección general de relaciones laborales viene llevando a cabo la gestión de programas de tiempo libre que incluyen actuaciones para proporcionar estancias en Residencias de la red de Tiempo libre de la Junta de Andalucía a los grupos de empleados públicos referidos en el D 15/1999 de 2 de febrero, por el que se regula para su uso, la participación y la gestión de la referida red, ulteriormente modificado por Decreto 27/2007 de 6 de febrero. La red comprende en esta CCAA las residencias en las siguientes localidades: a)Aguadulce, b)) La Línea de la Concepción, c)) Cádiz (cerrada por obras), d) Marbella, e)Pradollano, f) Punta Umbría y g) Siles.

La Temporada de las Residencias de Tiempo Libre de la Junta de Andalucía se determina anualmente según las disponibilidades presupuestarias de cada ejercicio. Para el año 2012 y conforme a los presupuestos inicialmente aprobados para ese año, la Temporada de estos Centros abarcaba, para las cuatro Residencias de playa y la de Siles, desde el 12 de marzo hasta el 17 de noviembre, excepto para La Línea, que finalizaría el 15 de octubre por previsión de obras. Para la Residencia de Pradollano, la Temporada quedaba fijada de 1 de enero a 30 de abril, de 11 de junio a 16 de septiembre y de 1 de diciembre a 31 de diciembre, siempre dependiendo de las previsiones de fin de temporada que determina cada año CETURSA.

Dentro de la temporada, es preciso distinguir los períodos de Semana Santa (fechas variables), Temporada Alta de Verano, de 1 de julio a 7 de septiembre, Temporada Alta de Nieve, de 1 de diciembre a 15 de abril y el período destinado al Programa Conoce Tu Tierra, que comprendía en todas las Residencias, excepto Pradollano, desde el 12 de marzo al 30 de junio (excepto Semana Santa) y desde el 1 de septiembre al 17 de noviembre. En Pradollano, este programa se desarrollaba desde el 11 de junio al 16 de septiembre.

SEGUNDO.-La plantilla de las mismas según las RPTŽs es la siguiente: Total de plazas dotadas 685, ocupadas 637 - 10 funcionarios y 627 laborales-. Respecto de estos últimos, el desglose concreto entre laborales fijos, temporales vacantes, temporal de sustitución, fijos discontinuos, es el que consta en la tabla nº 6 del informe de situación del expediente administrativo, folio 8, que se da por reproducido en aras a la brevedad, así como el contenido de la memoria justificativa de la declaración de finalización de la temporada 2012 en las residencias de tiempo libre, que figuran en el expediente administrativo.

Por residencias individualizadas, se distribuye: Aguadulce: 75, de los que como plazas ocupadas hay 71 plazas, de los que 68 son personal laboral, (de ellos 21 fijos discontinuos) y 3 personal funcionario ; La Línea de la Concepción, dotadas 133, efectivos reales 130, desglosados en 128 laborales, (de ellos 25 son fijos discontinuos) y 2 funcionarios; Cádiz ( cerrada por obras); Marbella,222 dotadas, de las que se encuentran ocupadas 210, entre los que existen 208 laborales, (de ellos 17 fijos discontinuos) y 2 funcionarios; Pradollano, 74 efectivos, de los que hay ocupadas 75 -no se explica la razón de la diferencia- desglosados en 73 laborales y 2 funcionarios; Punta Umbría, 69, de los que hay efectivos reales 66, que se desglosan en 65 laborales, (de ellos 19 fijos discontinuos) y un funcionario y por último Siles, no afectada por la resolución objeto de controversia.

TERCERO.-Como consecuencia de la actualización el 22 de mayo de 2012 del Plan económico-financiero de la Junta de Andalucía 2012-2014 y del Acuerdo de 24 de julio de 2012, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba un conjunto de medidas relacionadas con el cumplimiento del Plan Económico-Financiero de reequilibrio de la Junta de Andalucía 2012/2014, se comunica a los órganos gestores de cada Consejería los límites de no disponibilidad y de obligaciones aplicados por la Dirección General de Presupuestos a cada programa presupuestario, de acuerdo con los criterios introducidos por la actualización del referido Plan, resultando el programa presupuestario 44J, Administración y Gestión del Servicio de Tiempo Libre, drásticamente recortado en un 26,17% respecto del Capítulo 2, Gastos corrientes en bienes y servicios, fundamental para el funcionamiento de este tipo de Centro, y en un 76,35% respecto al Capítulo 6, Inversiones reales. Estos datos económicos no se cuestionan en el acto de la vista.

Para dar cumplimiento a dichas medidas, se requiere a las Delegaciones Territoriales información acerca de las actuaciones pendientes de fiscalización y pago. La información en su momento suministrada puso de manifiesto un saldo negativo, superando las actuaciones pendientes de fiscalización del Capítulo 2 el crédito declarado disponible y resultando en el Capítulo 6 un crédito insuficiente para las obras previstas realizar en algunas Residencias (La Línea), concluyéndose por la Junta la imposibilidad de mantener el período inicial de funcionamiento de los Centros con el crédito disponible y al ritmo de gastos de los mismos.

Esta situación se puso de manifiesto en la Subcomisión de Vigilancia del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía de esta Consejería en su reunión de 27 de septiembre de 2012, donde se traslada a las Centrales sindicales allí presentes y con representación en el ámbito del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (UGT, CC.OO., CSIF y USTEA) lo siguiente- documento nº 3 de los acompañados con el escrito de la demanda, que se da por reproducido en aras a la brevedad-, si bien sintéticamente destacamos:

1. La necesidad de adelantar la finalización de la temporada 2012 para las Residencias de playa al día 8 de octubre. No están afectadas Siles ni Pradollano.

2. Las gestiones realizadas con la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública acerca de la situación del personal de los Centros afectados, siendo este Centro Directivo quien, por sus competencias en relación con el estudio, informe y propuesta de medidas relativas al ordenamiento jurídico de la Función Pública y el ejercicio de cualquier otra función derivada del régimen de selección y provisión de puestos de trabajo, determina la necesidad de reubicar al personal que no permaneciera entre los mínimos y la finalización de la temporada del personal fijo discontinuo, dada la naturaleza de este tipo de relación laboral. Los criterios fijados por la Dirección General para las reubicaciones se exponen en esta reunión, trasladándose que el orden de prioridad era el siguiente: vínculo jurídico con la Administración (fijos/eventuales), seguido de la antigüedad en la misma.

3. La permanencia de un mínimo de personal para el mantenimiento y seguridad de los Centros, para su apertura en sucesivas campañas, que se fija en los siguientes efectivos: Aguadulce: 17 laborales y 2 funcionarios ; La Línea de la Concepción, 20 laborales y 2 funcionarios; Marbella,53 laborales y 2 funcionarios; Punta Umbría,13 laborales y 1 funcionario. El desglose concreto de las categorías y grupos de este personal se contiene en el documento 32 bis del expediente administrativo.

4. El cese del personal fijo discontinuo con efectos desde el día 8 de octubre por finalización de temporada, estando previsto inicialmente el fin de la temporada para el 17 de noviembre de 2012.

En este acto se acuerda la reunión de un Grupo de Trabajo formado por representantes de la Administración y de cada Central Sindical presente en la Subcomisión para estudiar la propuesta de mínimos ya elaborada para cada Centro, reunión que se fijó para el día 2 de octubre. Asimismo, se comunica a las personas asistentes que dicho personal comenzaría a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas y del resto de permisos y licencias que les correspondieran en los términos que determinara la Consejería de Hacienda y Administración Pública a partir de la fecha fijada de finalización de la Temporada.

CUARTO.-En la reunión del grupo de trabajo realizada el 2 de octubre de 2012, este Centro Directivo expuso su propuesta de mínimos, analizada el día anterior con los Directores de los Centros afectados, comprometiéndose las organizaciones sindicales presentes a remitir el día siguiente, 3 de octubre, sus propuestas para examinarlas conjuntamente con las presentadas. Las propuestas aportadas por UGT, CC.OO. y CSIF fueron analizadas y su examen puso de manifiesto que existían bastantes más coincidencias que discrepancias. Por parte de USTEA no se realizó propuesta alguna.

QUINTO.-La Resolución de 2 de octubre de 2012, de la Dirección General de Relaciones Laborales, declaró finalizada la Temporada 2012 de las Residencias de Tiempo Libre de Aguadulce, La Línea, Marbella y Punta Umbría, únicas abiertas en ese momento y de gestión directa por la Administración de la Junta de Andalucía, a fecha 8 de octubre de 2012. Así mismo, dar traslado a las delegaciones territoriales para que acordasen lo oportuno sobre disfrute de vacaciones y permisos que correspondiera al personal y para que se reubicara provisionalmente al personal no adscrito a los mínimos en otros centros mientras que permanecieren cerrados hasta el comienzo de una nueva temporada ( documento nº 23 del expediente administrativo).

SEXTO.-Precedió escrito dirigido el 17/10/2012 a la comisión del convenio por el sindicato actuante, para dar cumplimiento a lo establecido en el art 66 del VI convenio colectivo del Personal Laboral De la Junta de Andalucía, sin que la misma haya resuelto (documento nº 6 de los acompañados con la demanda).

Sobre este conflicto colectivo objeto de controversia, tuvo lugar en el Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía de Almería el previo intento de conciliación entre USTEA y la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Tecnología el día 30 de enero de 2013, con el resultado de intentado sin efecto. EL escrito de iniciación se interpuso el 14/1/2013 ( documento nº 5 acompañado con la demanda).

SÉPTIMO.-La demanda de conflicto colectivo presentada el 7/3/2013 por el sindicato Unión de Sindicatos de trabajadores/as de Andalucía - USTEA, en que se postula que se condene a la Consejería a estar y pasar por la declaración de ser contrarias a derecho las medidas adoptadas narradas en el expositivo fáctico de la demanda, dejándolas sin efecto y en concreto se solicita además que todas las reubicaciones de los trabajadores se declaren nulas, con obligación de reintegrar a los trabajadores afectados en sus puestos de trabajo originarios; que se declaren nulos los ceses anticipados de los trabajadores fijos discontinuos con la obligación de la empresa al mantenimiento de las relaciones laborales en situación de actividad hasta el 30/11/2012, con todos los efectos económicos y administrativos y por último, que se declare el derecho de los trabajadores a ser indemnizados por los daños y perjuicios de la reubicación acordada por la administración.

OCTAVO.-Que el inicio y la duración de la campaña en las residencias de tiempo libre ubicadas en playa para 2013 esta previsto entre el 18 de marzo y el 15 de septiembre de 2013, (documento nº 11 del expediente).

NOVENO.-Con posterioridad a la interposición de la demanda, en todos los casos se han aprobado la elevación a definitiva de la resolución de adscripción provisional del personal afectado por la decisión de cierre de las 4 residencias no adscritos a los servicios mínimos de funcionamiento y conservación, en diversos centros asistenciales, docentes y administrativos dependientes de la Junta en cada una de las provincias donde se ubicaban las correspondientes residencias de tiempo libre, dándose por reproducido el correspondiente anexo a cada una de las resoluciones, donde figura el centro de destino de cada uno de los empleados a que las mismas se refieren. Se ha destinado a este personal en la mayoría de los casos que afectan a empleados concretos, abarcando a laborales y a varios funcionarios a centros ubicados en localidades distintas a las de la ubicación inicial de la residencia de tiempo libre, pero en la misma provincia, en concreto en Málaga y Almería, a distancias superiores a los 10 kilómetros - relación de distancia en kilómetros de los documentos nº 3 y 4 de la demanda, en conexión a los correspondientes anexos de las resoluciones de adscripción definitivas, donde consta nombre de empleado y centro de destino.

Fundamentos

PRIMERO.-Articula el sindicato demandante su demanda de conflicto colectivo, con los pedimentos expuestos ut supra, que en síntesis fundamenta en los siguientes argumentos, a los que se adhiere en acto de la vista UGT :

1) Reubicación del personal laboral afectado por el cierre de las Residencias de Tiempo Libre.

Considera la demandante que se ha vulnerado el artículo 22 del VI Convenio Colectivo , en sus apartados 3 y 6, en cuanto que los traslados colectivos a que se refiere el artículo 40.2 del Estatuto de los Trabajadores necesitarán acuerdo de la Comisión del Convenio y que los cambios de puesto de trabajo que traspasan los límites del Centro de trabajo y que no impliquen cambio de residencia para el personal pero supongan una mayor lejanía respecto al puesto anterior superior a 10 kilómetros, se negociará previamente en la Comisión del Convenio.

2) Reducción fraudulenta de la jornada de trabajo a todo el personal laboral con relación fija discontinua.

Alega la demandante que el cierre de las Residencias de Tiempo Libre respecto a los trabajadores fijos discontinuos implica necesariamente una reducción de la efectividad de los contratos equiparable a una suspensión del contrato o a una reducción del mismo, con las consecuencias inherentes en relación al salario de los trabajadores afectados, que sólo se puede llevar a cabo por la empresa de forma colectiva mediante un expediente de los regulados en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que no es de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición adicional vigésima primera. En realidad y fraudulentamente se evita el procedimiento oportuno establecido legalmente y se reduce aun más la duración de la jornada anual.

3) Lesión al derecho fundamental a la negociación colectiva v a la libertad sindical.

4) Lesión de los derechos de información v participación.

En estos Fundamentos de Derecho, la demandante aduce infracción de los artículos 28 y 37 de la Constitución Española , en relación con el artículo 7 del mismo texto legal , así como del artículo 7º del convenio de la OIT y el art 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea adoptada en Niza en diciembre de 2000 y de la adoptada en Lisboa en diciembre de 2007 , art 31 del Estatuto Básico del Empleado Público, del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en cuanto considera que las medidas adoptadas atentan directamente a la negociación colectiva y lesiona los derechos de información que la normativa comunitaria reconoce a los trabajadores miembros de la Unión Europea.

SEGUNDO.-Frente a dicha pretensión por la Consejería demandada se esgrime la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social y en cuanto al fondo, nuclea su oposición en las siguientes consideraciones:

En primer término, es preciso aclarar que en ningún momento se ha producido un cierre de las Residencias de Tiempo Libre, como se cita, sino un adelanto de la finalización de la temporada por razones presupuestarias, fruto de la normativa de control del gasto público en un proceso de profunda crisis económica que le viene impuesta a la Junta de Andalucía por normativa básica del Estado.

Por otro lado, resulta necesario precisar que para que exista un traslado colectivo, el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, establece los siguientes requisitos:

a) no haber sido contratado específicamente para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes.

b) traslado a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambio de residencia.

c) la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen.

En el presente caso, concurrirían el primer y tercer requisito pero no así el segundo, dado que no se ha producido realmente un traslado permanente y definitivo ni ha implicado cambio de residencia para los trabajadores afectados.

Por lo que respecta a la negociación en el ámbito de la Comisión del Convenio para los cambios de puesto de trabajo que traspasan los límites del centro de trabajo que no impliquen cambio de residencia pero suponga una mayor lejanía respecto al anterior superior a 10 kilómetros, consta a este Centro Directivo el examen de esta cuestión en la reunión de la Comisión del Convenio celebrada el día 21 de diciembre de 2012, cuyo Punto Octavo del Orden del día estaba dedicado a 'Conflictos colectivos interpuestos por Comités de Empresa y Organizaciones Sindicales en relación con el cierre anticipado de Centros de Tiempo Libre'.

Según el artículo 15.8 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, 'el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar

en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad,así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos'.

En el presente caso, en modo alguno se ha producido una reducción de la jornada de trabajo del personal fijo-discontinuo con destino en los Centros afectados por la Resolución de 2 de octubre de 2012, sino una finalización de la temporada para la que éstos habían sido llamados, temporada que se comunica al Servicio Andaluz de Empleo en el modelo normalizado del Ministerio de Empleo y Seguridad Social 'Comunicación del llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos', dentro del apartado 'Fecha fin prevista', y como tal se registra en la aplicación SIRhUS del personal de la Junta de Andalucía. Si la 'fecha de inicio' se comunica como cierta, no ocurre lo mismo con la fecha de fin, para la que el propio artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores prevé que sea estimada.

No estamos, por tanto, ante una aplicación indebida del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , como alega la demandante, sino ante una finalización de la temporada en fecha distinta de la inicialmente prevista derivada de la coyuntura económica y de las medidas de cumplimiento del Plan Económico-Financiero de reequilibrio de la Junta de Andalucía.

En este sentido, la Consejería ha dado traslado a las organizaciones sindicales con presencia en el ámbito del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía de la situación existente en materia presupuestaria y la consecuente necesidad de finalizar la Temporada 2012 a fecha 8 de octubre; de las reuniones mantenidas con la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, dada la obligación de esta Administración, como entidad empleadora, de proporcionar trabajo a su personal y el derecho de éste al trabajo y a la ocupación efectiva, de acuerdo lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, así como al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ; de los criterios de reubicación trasladados por la Dirección General de Función Pública y Recursos Humanos, quien actuaría de conformidad con lo dispuesto en el VI Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Junta de Andalucía; de la necesidad de permanencia de un cupo mínimo de personal para el mantenimiento y seguridad de los Centros mientras permaneciesen cerrados, para cuya fijación se aceptó la propuesta sindical de reunión de un grupo de trabajo, celebrada el 2 de octubre de 2012, en el que se examinó la propuesta de personal mínimo de cada Centro realizada por la Dirección de los mismos y se realizaron aportaciones que fueron analizadas y, en su caso, admitidas para la determinación de esos mínimos.

Con todo ello, se pone de manifiesto el respeto a los derechos de información y a la negociación colectiva cuyo incumplimiento alega la recurrente. En conclusión:

1. Los procesos de reubicación del personal de las Residencias de Tiempo Libre afectadas por la Resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales de 2 de octubre de 2012 se han realizado respetando la normativa existente.

2. No se ha producido traslado colectivo del previsto en el artículo 40.2 del Estatuto de los Trabajadores ni suspensión ni reducción de jornada del personal fijo-discontinuo que pudiera encuadrarse en el artículo 47 del mismo texto legal , prohibido para este tipo de Administración Pública por la Disposición Adicional vigésima primera de dicha norma .

3.- De la situación económica de las Residencias de Tiempo Libre, de las medidas a adoptar para paliar el déficit presupuestario detectado, del proceso desarrollado y de las actuaciones realizadas esta Consejería no sólo ha informado a las Centrales Sindicales con representación en el ámbito del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía sino que también le ha facilitado su participación en la toma de decisiones, por lo que no puede entenderse vulnerado el derecho a la negociación colectiva ni al derecho a la información de la representación de los trabajadores, con lo que la demanda debe ser desestimada.

TERCERO.-Al tratarse de materia de orden público procesal, indisponible para las partes ha de abordarse como cuestión previa si este orden jurisdiccional es competente para abordar la pléyade de cuestiones litigiosas acumuladas y en la forma suscitadas en la demanda de conflicto colectivo, vinculadas con los distintos aspectos derivados o consecuencia de la decisión administrativa del cierre anticipado de las residencias de tiempo libre, entroncando y resolviendo la excepción de incompetencia de jurisdicción social propuesta por la Consejería demandada y amparada en que la decisión de cierre de las residencias de tiempo libre a que se refiere la presente demanda, gestionadas por la Junta de Andalucía y como potenciales empleados públicos afectados, prestan servicios no sólo un mayoritario colectivo de trabajadores con vínculos laborales, sino también funcionarios, especialmente en servicios de tipo administrativo y directores de las residencias, con lo que no concurriría la homogeneidad subjetiva que caracteriza la existencia y viabilidad del potencial conflicto colectivo planteado en la demanda, existiendo efectivamente según se comprueba en al relación de personal objeto de la decisión de traslado impugnado fruto de la reubicación efectuada a otros centros de trabajo distintos funcionarios afectados, además de personal laboral que se cuestiona , y respecto de este existe a su vez dos colectivos diferenciados, el de trabajadores temporales, indefinidos y no sólo trabajadores fijos discontinuos, a los que se refiere específicamente otra de las concretas peticiones del suplico de la demanda. Estos extremos no han podido ser verificados, sino una vez admitida la demanda que no reflejaba estos hechos, tras la recepción de la documentación remitida constitutiva del expediente administrativo por la Consejería demandada, en concreto los listados de efectivos reales de las RPTŽs de las distintas residencias, en cumplimiento del requerimiento de aportación de documentación a instancias del sindicato demandante, acordado por Sala por providencia de 1/4/2013.

Pues bien, la doctrina clásica en esta materia de la jurisprudencia del TS es la contenida en sentencia de 22/1/2007 , recaída en recurso de casación ordinario 105/2005, (a la que se remite como vigente aún pero con las salvedades de la reforma operada en la LRJS, la reciente STS de 10/4/2013 recaída en recurso de casación ordinario 67/2012) por tanto antes de la entrada en vigor de la LRJS, última norma bajo cuya vigencia se ha presentado ya la presente demanda.

Decía el Alto Tribunal: '...El conflicto colectivo afecta, según se señala en la demanda, a las personas que están unidas al Servicio Vasco de la Salud 'mediante una relación jurídico-laboral, estatutario o funcionarial'. Por su parte, el hecho probado primero de la sentencia recurrida precisa que el presente conflicto colectivo afecta al personal médico, y ocasionalmente a personal de otras categorías, que realizan guardias o excesos de jornada y atención continuada en régimen de presencia física. La pretensión, según la propia demanda, tiene por objeto determinar si el tiempo de trabajo prestado por encima de la jornada de 1592 horas anuales, que fija como ordinaria el artículo 22 del Acuerdo Regulador de Condiciones de Trabajo del Personal del Servicio Vasco de Salud, debe compensarse en la forma prevista en el artículo 25 de dicho Acuerdo. Hay que tener en cuenta que el mencionado Acuerdo se aprobó por Decreto 231/2000 del Gobierno Vasco (BOPV de 7 de diciembre de 2000 ) y fue negociado conforme al Decreto 304/1987 , sobre órganos de representación, regulación del proceso electoral, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, modificado por Decreto 228/1990 , que es una norma de contenido análogo al que en el ámbito estatal tiene la Ley 9/1987, es decir, una disposición que regula los procedimientos de representación y participación de las condiciones de trabajo en el marco de la función pública vasca. La sentencia de instancia apreció la existencia de cosa juzgada en relación con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia del País Vasco el 11 de marzo de 2003 y la excepción de litispendencia en relación con las actuaciones del proceso por conflicto colectivo 15/2004, iniciado por el Servicio Vasco de Salud.

SEGUNDO.- El problema que se suscita por el Ministerio Fiscal sobre la jurisdicción del orden social ha sido ya resuelto por la Sala en la reciente sentencia de 5 de diciembre de 2006, dictada en el recurso 15/2005 , que se interpuso frente a la resolución dictada por la Sala de lo Social del País Vasco en las actuaciones respecto a las que se ha apreciado la litispendencia por la sentencia aquí recurrida. La sentencia de 5 de diciembre de 2006 aprecia además la falta de jurisdicción, estimando un motivo propuesto por el sindicato también recurrente en este proceso, que, sin embargo, sostiene ahora la jurisdicción del orden social en clara contradicción con la posición que adoptó en el recurso 15/2005.

Basta recordar, con las adaptaciones necesarias, lo que se dijo por la sentencia de 5 de diciembre de 2006 . En primer lugar, que la norma cuya aplicación se pretende no es una norma laboral. Se trata de una norma que pertenece al ordenamiento jurídico administrativo en la medida en que se trata de un acuerdo de regulación de condiciones de trabajo de personal que tiene la condición de funcionario. Así se desprende claramente del artículo 2.1 del propio Acuerdo Regulador de Condiciones de Trabajo del Personal del Servicio Nacional de Salud del País Vasco, que se extiende al personal funcionario de carrera y al personal estatuario fijo, así como al personal de carácter interino y al designado para sustituciones, que también ha de considerarse con relación administrativa. Es más el número 2 del artículo citado excluye de su ámbito al personal laboral, tanto al temporal (apartado e), como al fijo (apartado f). Por otra parte, aunque no fuera así, el Acuerdo no podría incorporar al personal laboral, porque los acuerdos de regulación de condiciones de trabajo en la función pública no pueden incluir en su ámbito a los trabajadores, como se desprende del artículo 1 del Decreto 304/1987 , sobre órganos de representación y determinación de condiciones de trabajo del personal al servicio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, cuando dispone que 'será de aplicación al personal al servicio de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma Vasca, vinculados a las mismas mediante una relación de carácter estatutario o administrativo', quedando expresamente excluido 'el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma Vasca, que se someterán a la legislación laboral'. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo ha declarado que no caben acuerdos mixtos de personal funcionario y laboral, y que los acuerdos que puedan aprobarse con este carácter son nulos . En este sentido la sentencia de dicha Sala de 20 de octubre de 1993 , después de poner de manifiesto la distinta regulación de los acuerdos de la función pública y de los convenios colectivos laborales en la Ley 19/1987 y el Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere a los niveles de representatividad, los órganos y el procedimiento de negociación, el carácter de ésta y las vías de impugnación, concluye destacando 'la inviabilidad de una articulación unitaria del pacto que abarque conjuntamente a los funcionarios y al personal laboral', por lo que sanciona con la declaración de nulidad de los acuerdos que infrinjan esta prohibición de superar su ámbito propio de aplicación, que es laboral o funcionarial, pero nunca mixto. Y esta Sala Cuarta en su sentencia 24 de enero de 1995 ya declaró la incompetencia del orden social en relación con una pretensión de impugnación del Acuerdo de regulación de condiciones de trabajo del Servicio Vasco de Salud para el periodo 1992/1996, que incluía tanto a funcionarios como a trabajadores, argumentando que la viabilidad de este tipo de acuerdos mixtos no puede ampararse en la doctrina del contenido separable, porque lo que se cuestiona es que un acuerdo de estas características pueda tener 'el carácter de convenio colectivo, y que, por ello, sea susceptible de impugnación en cuanto tal ante la Jurisdicción Laboral', pues no puede tener 'tal carácter el Acuerdo en sí, considerado en su conjunto y totalidad'.Por ello, tampoco podría establecer el orden social una interpretación general de una norma que ni es laboral, ni puede incluir en su ámbito de aplicación a trabajadores, al menos de forma directa.

TERCERO.- Por otra parte, el hecho probado primero de la demanda afirma que el presente conflicto afecta a personas que están unidos al Servicio Vasco de Salud mediante una relación jurídico-laboral, estatutario o funcionarial. Pues bien, el orden social no tiene competencia para conocer de las controversias entre las Administraciones Públicas y los funcionarios, porque su jurisdicción se limita a las controversias que surjan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo. Las controversias entre los funcionarios y el ente público que los emplea corresponden al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción ( artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). También conoce el orden contencioso-administrativo y no el social de las controversias entre la Administración competente y el personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, siempre que, como sucede en este caso, la demanda se haya presentado después de la entrada en vigor de la Ley 55/2003. Así lo ha establecido esta Sala en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las del Pleno de 16 de diciembre de 2005 y las de 14 de febrero , 2 de marzo , 7 de julio y 5 de octubre de 2006 , cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos. Resta el personal laboral.

Pero, como ya se ha razonado, este personal no está incluido en la norma que se pretende interpretar con carácter general. Es cierto que podría resultar aplicable el Acuerdo a los trabajadores al servicio del organismo demandado por la vía indirecta a la que se refiere la sentencia de 13 de julio de 2006 , es decir, por remisión a través del contrato de trabajo a una norma estatuaria. Pero, aparte de que no se ha acreditado ningún dato que permita establecer esta conclusión, lo cierto es que tampoco podría existir un conflicto colectivo para interpretar con carácter general una norma conjuntamente para funcionarios, personal estatutario y personal laboral. Es ésta una pretensión imposible de conflicto colectivo y, como ya dijo la sentencia de 24 de enero de 1995 , no cabe aquí una separación hipotética de las pretensiones, pues, por definición, no es posible una interpretación general de una norma cuyos destinatarios principales quedan fuera del conflicto, con lo que si hubiera realmente un personal laboral afectado el procedimiento seguido sería inadecuado.

Procede, por tanto, declarar, como propone el Ministerio Fiscal, la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión deducida en la demanda, advirtiendo a las partes que la competencia corresponde al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción, sin perjuicio de que si hubiera personal laboral al que pudiera resultar aplicable de forma indirecta el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del Servicio Vasco de Salud, aprobado por Decreto 231/2000 del Gobierno Vasco , los eventuales conflictos individuales o plurales se substancien por la vía del proceso ordinario ante la jurisdicción social. Este pronunciamiento implica la anulación de la sentencia de instancia, sin que sea necesario entrar en el examen de los motivos del recurso'.

Tras la entrada en vigor de la nueva LRJS, que contiene novedades frente a la precedente LPL, acogiendo la doctrina del TS en la materia que se había producido, se permite la impugnación ante este orden social de los acuerdos o decisiones sobre salud laboral, afecten tanto a trabajadores como funcionarios, así como el ejercicio de acciones en la materia de prevención de riesgos laborales - letra e del art 2º, caso abordado en la sentencia de abril de 2013 a que hemos hecho referencia-, así como impugnación de convenios o acuerdos , cualquiera que sea su eficacia, incluidos los concertados por las Administraciones públicas, cuando sean de aplicación exclusiva al personal laboral -letra h del mismo precepto-, relatando la letra del precepto otros supuestos pero referidos en exclusiva al personal laboral dependiente de las Administraciones públicas. También se atribuye en la letra n la competencia a la jurisdicción social, cuando se trate de impugnaciones de resoluciones administrativas dictadas por la autoridad laboral en procedimientos previstos en el art 47.3º y en el apartado 7º del art 51 del ET , es decir suspensiones y extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas derivadas de fuerza mayor.

Por su parte, la letra e del art 3º de la LRJS excluye expresamente del conocimiento de la jurisdicción social las impugnaciones de pactos o acuerdos concertados por las administraciones públicas con arreglo a la ley 7/2007 del EBEP, que sean de aplicación al personal funcionario, o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral.

Pues bien, la excepción debe de ser acogida, puesto que en este caso, y dada la forma de redactar el suplico de la demanda, se pretende dejar sin efecto una decisión de cierre anticipado de 4 residencias de playa gestionadas por la Administración, que afecta en su conjunto a funcionarios- minoritarios- y laborales, a la que se acumula además la impugnación de lo que se entiende es un traslado colectivo y reubicaciones que entiende antijurídicas del personal- están afectados funcionarios, laborales fijos y temporales- , ejercitándose también la impugnación de la reducción de jornada que supone efectuada en fraude de ley de los trabajadores fijos discontinuos. Ni existe homogeneidad subjetiva de los colectivos afectados, al incluirse a funcionarios y a todas la modalidades de trabajadores por cuenta ajena , ni a mayor abundamiento, y con carácter de pronunciamiento subordinado y a los efectos puramente dialécticos, al tratarse de una materia de orden público procesal, y obiter dicta, a efectos de la adecuación del procedimiento, tampoco dentro de lo que son el colectivo de empleados laborales existe un interés objetivo general de grupo, homogéneo, indiferenciado y abstracto de letra a al que referir las pretensiones de letra d del art 157 de la LRJS de forma indivisible, puesto que existen pedimentos acumulados diferenciados referidos a los trabajadores reubicados y a los fijos discontinuos, con distinta trascendencia jurídica, con lo que la controversia se divide.

En su consecuencia, absolvemos en la instancia a los codemandados, declarando que el orden jurisdiccional no es competente para conocer de las pretensiones de la presente demanda y remitiendo al sindicato demandante al orden jurisdiccional contencioso administrativo para que ejercite sus pretensiones, sin entrar a conocer del fondo del asunto, y sin hacer expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimamos la excepción de incompetencia del orden social para conocer de las pretensiones ejercitadas en el suplico de la presente demanda formulada por el sindicato Unión de Sindicatos de trabajadores/as de Andalucía - USTEA, y sin entrar a conocer del fondo del asunto absolvemos en la instancia a los codemandados y remitimos al sindicato demandante al orden jurisdiccional contencioso administrativo para que ejercite sus pretensiones, sin entrar a conocer del fondo del asunto, y sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación que previene el articulo 205 y sig. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.