Sentencia Social Nº 1142/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 375/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0050649

Procedimiento Recurso de Suplicación 375/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 1209/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 1142/14-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 375/2014, formalizado por el/la Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN GALAN FERNANDEZ, en nombre y representación de WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION SL, contra la sentencia de fecha 20/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1209/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Arcadio frente a WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Arcadio con DNI nº: NUM000 , prestó sus servicios para la demandada Worten España Distribución, S.L con antigüedad reconocida de 26 de Agosto de 1996, en virtud de subrogación de 1 de Junio 2011, con categoría profesional de Responsable de Tienda y retribución mensual bruta de 3.299,79 € incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El 19.08.2013 es despedido por la empresa mediante la carta de despido que obrante a los folios 6 a 13 se da íntegramente por reproducida.

TERCERO.- El demandante era Director de la tienda Worten de Rivas.

A los folios 112 a 156 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido obra la Evolución de la Demarca en la tiendas Worten España, S.A, acumulado a 21 de Agosto de 2013.

Los folios 108 a 111 recogen el resultado de la Auditoría del año 2012; y los documentos obrantes a los folios 98 a 107 también por reproducidos, recogen la Evaluación realizada por la empresa al actor sobre el desempeño de su trabajo realizado en el año 2011 y 2012.

Las demarcas, como las quiebras en la tienda de Rivas, son las normales y habituales de otras tiendas.

A ningún Director de tienda se le ha despedido por los resultados de demarcas y quiebras.

CUARTO.- El 20/04 D. Clemente compró el IPAD 3 16G, en promoción con 30% descuento por 349,3 €.

D. Clemente lo pagó mediante financiación.

Pasados más de 15 días, se lo vende al actor quien le abono su importe en metálico.

El acto devolvió el IPAD a la tienda a nombre del Sr. Clemente , vendiéndolo por el mismo importe al Vigilante de Seguridad D. Epifanio .

QUINTO.- D. Clemente realizó la reserva de los dos artículos que cita la carta de despido incluidos en la promoción 100 x 500.

SEXTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguno.

SEPTIMO.- En fecha 29.08.2013 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 12.09.2013 ante la oposición de la demandada.

En el acto del juicio desistió el actor del nulidad del despido.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Arcadio frente a WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION, S.L, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor efectuado el 19.08.2013, condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 79.192,80 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido (19.08.2013).

De optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación desde la fecha del despido (19.08.2013) hasta notificación de sentencia a razón de 109,99 euros/día.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/11/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha declarado la improcedencia del despido del que fue objeto el actor por motivos disciplinarios. Disconforme, recurre la empresa en suplicación destinando el primer motivo de su recurso a solicitar la revisión de los hechos probados pretensión que articula correctamente por el cauce que al efecto otorga el apartado b) del art. 193 de la LJS, de la siguiente manera:

Adición al hecho tercero del siguiente párrafo: el director de tienda es el responsable final del Registro de Quiebras en el centro así consta en el documento nº 13, folios 454 a 455 que recogen el procedimiento de registro de quiebras de la Compañía. Igualmente el actor, el 11 de febrero de 2013, recibió un curso de formación en el centro de trabajo sobre gestión de quiebras así consta en el documento nº 14, folio 459, que recoge la hoja de asistencia al curso de formación sobre registro de quiebras al cual asistió el actor.

Lo que se afirma es cierto y así se deduce de los documentos citados. Sin embargo, su inclusión no trascendería al Fallo desde el mismo momento en que, obviamente, el actor como director de tienda es el máximo responsable de lo que en ella ocurre. Por otro lado, no se niega por el trabajador conocer las directrices empresariales en cuanto a registro de quiebras. En cualquier caso, aun aceptado, manteniéndose el resto del contenido del hecho y los datos que con tal valor se contienen en el fundamento tercero, que se consienten, carece de eficacia para alterar el resultado final, ya que la sentencia recoge expresamente que los actos relativos a la demarca y quiebras carecen de gravedad al ser similares en otros establecimientos. Se desestima el motivo.

Adición al hecho cuarto del siguiente texto: según consta en el procedimiento de ventas con descuentos a colaboradores, folios 567 a 571 del ramo de prueba, el plazo de satisfacción de devolución de artículos es de 15 días. El actor adquirió el IPAD aplicándose la promoción del 30% de descuento, fuera de plazo de aplicación de la promoción tal y como consta con el documento nº 27 del ramo de prueba. El actor devolvió el IPAD a la tienda a nombre del Sr. Clemente , vendiéndolo por el mismo importe al Vigilante de Seguridad D. Epifanio . Este vigilante de seguridad pertenece a una empresa externa a Worten.

Todos estos datos constan en la sentencia en su ordinal cuarto completado con los datos contenidos en el fundamento cuarto. Ningún elemento nuevo se aporta ni se denuncia error judicial deducido de documento alguno tratándose tan solo de reiterar lo afirmado por el juzgador en la forma que el recurrente considera más acertada. Se desestima el motivo.

SEGUNDO: En sede jurídica - art. 193.c LJS- se alega la infracción de lo establecido en los artículos 54.2.b ) y d) ET y 54.2 y 54.13 del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes .

1.- Los hechos probados han quedado inalterados y, desde esta premisa, debemos analizar las cuestiones jurídicas que se plantean que se centran, en esencia, en la calificación como muy grave y culpable del único incumplimiento acreditado. Decimos único porque, ciertamente, la imputación relativa a las quiebras y demarcas carece de trascendencia por cuanto queda probado que son las habituales y normales de otras tiendas (hecho probado tercero). Siendo así, no existe razón alguna para sancionar al trabajador por este motivo, como tampoco lo ha hecho la empresa en relación a otros directores de tienda (hecho probado también tercero).

2.- Respecto a la devolución del IPAD fuera de plazo, su adquisición por el importe rebajado fuera del período de oferta, su devolución y nueva venta por precio rebajado también fuera del período de oferta al vigilante, no puede dejar de reconocerse que, efectivamente, supone un incumplimiento de las directrices empresariales y que, también efectivamente, la empresa imputa en la carta no una desobediencia sino un fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, comportamiento que se considera en el convenio colectivo en los preceptos citados como falta muy grave.

3.- En términos estrictos no puede apreciarse fraude, al no haber quedado acreditado beneficio alguno para el actor. El perjuicio para la empresa solo se produce por el hecho de la venta de un producto a precio de una oferta que ya había pasado. Es decir, el IPAD se vende con un 30% de descuento cuando esta reducción ya no estaba en vigor. En cuanto al comportamiento del actor, queda probado que se saltó el período de cortesía para la devolución, que forzó esta y que se saltó también las normas de venta de productos en oferta.

El juez de instancia ha aplicado la teoría gradualista y ha considerado que los hechos no alcanzarían en ningún caso la calificación de muy graves.

4.- Sentado lo anterior, debemos traer a colación la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/10 , que, tras hacer un detallado análisis de la jurisprudencia relativa a la causa que ahora examinamos, la resume de la siguiente manera:

en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

(...) 1.-La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.-Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que ' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras) '.

5.- La teoría gradualista exige una valoración individualizada de circunstancias variables pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece»( STS de 13 de noviembre de 2000, rec. 4391/99 ), constituyendo doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias ...de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas '.

6.- Partiendo pues de la anterior doctrina y jurisprudencia no podemos dejar de poner de relieve que nos encontramos ante un trabajador que ha prestado servicios a la empresa desde el año 1996, sin que conste al efecto tacha laboral o queja alguna de su quehacer. También es cierto que el trabajador no ha cumplido estrictamente sus obligaciones a cuya observancia viene obligado con mayor rigor dado su condición de director de la tienda y, por tanto, responsable de la misma y de velar por su buen funcionamiento y por el cumplimiento por sí mismo y por otros de los protocolos empresariales. Sin embargo, se trata de un hecho aislado en su trayectoria laboral (no constan más) y en el sentido de que solo ha afectado al mismo producto, sin haberse irrogado un beneficio personal ni causado un claro perjuicio a la empresa, más allá del potencial de haberse vendido el producto a precio de oferta. Es cierto, al mismo tiempo, que consta probado que no se han respetado los protocolos de plazo de devolución que se han forzado y que se ha vuelto a vender el producto en un intento, parece, de no querer dejar pasar esa oportunidad de que alguien adquiera la tablet a dicho precio de oferta.

7.- Todas estas circunstancias deben ser ponderadas y si bien es cierto que concurre la condición de jefatura que desde un punto de vista subjetivo agrava el comportamiento, no lo es menos que el hecho objetivamente no es de entidad máxima como para merecer la también máxima sanción que el despido representa y ello como consecuencia de una interpretación literal y obligadamente restrictiva de la regulación convencional por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias subjetivas concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado .

8.- En este sentido debe tenerse en cuenta que el despido no está previsto para cualquier falta calificada como muy grave sino para aquellas en los que la falta muy grave sea calificada en su grado máximo, circunstancia que la empresa no ha verificado. En cualquier caso, aun estimando que no se precisa esta calificación expresa en el carta de despido y que al optar por el despido se está así considerando, el convenio prevé específicamente al final del apartado 3 del art. 56, mejorando la regulación del ET , que el despido solo procede cuando la falta es muy grave y se califica en su grado máximo, estableciendo así para el supuesto de faltas muy graves una sub escala por grados (mínimo, medio y máximo). Considerar el hecho descrito como falta muy grave en su grado máximo es notoriamente desproporcionado atendidas todas las circunstancias concurrentes: la antigüedad del trabajador, el hecho aislado acreditado, su naturaleza, dinámica y la inexistencia de un beneficio.

9.- El principio de interpretación restrictiva que rige el enjuiciamiento de toda conducta sancionadora nos lleva a mantener y respetar el criterio del juzgador de instancia quien, en definitiva, es soberano en la valoración de la prueba y ha gozado de la inmediación en su desarrollo apreciando cuantos elementos de convicción han concurrido. Consideramos, por tanto, que la aplicación de la teoría gradualista ha sido correcta pues la falta cometida no puede ser calificada como muy grave en su grado máximo. Se confirma la sentencia previa desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación y confirmando la sentencia de instancia en su integridad. Se condena en costas a la empresa recurrente, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria interviniente en el recurso así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.