Sentencia Social Nº 1142/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2712/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0002118 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002712 /2013 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000428 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s:FANDICOSTA SA

Abogado/a:ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES

Procurador/a:JOSE AMENEDO MARTINEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , Reyes

Abogado/a:BALBINO IRISARRI CASTRO

Procurador/a:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2712/2013, formalizado por FANDICOSTA SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 428/2012, seguidos a instancia de FANDICOSTA SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, Reyes , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª FANDICOSTA SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, Reyes , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de Febrero de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Reyes , nacida el NUM000 de 1958, provista del DNI NUM001 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , con antigüedad de 4 de marzo de 1998 viene prestando sus servicios de operaria de sierra de corte, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Fandicosta, S.A., con sede en Lugar de Verdeal-Domaio de Moaña, que se dedica a la actividad de comercio al por mayor de pescados, mariscos y otros productos congelados o refrigerados, y que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Asepeyo. SEGUNDO.- El 28 de enero de 2011, en torno a las ocho de la mañana, aquella trabajadora se hallaba troceando pez espada en un sierra de cinta fija marca AEW 600, serie L con declaración de conformidad de la CE, la cual se localiza en la sede de elaboración B, de grandes peces, auxiliándole en tal tarea doña Bernarda , responsable de la línea de sierras, que se ocupaba de colocar y mover la pieza. En un momento dado mientras se estaba cortando con la cinta la cuerda existente en la cola de una pieza, se enganchó el cordel arrastrando la pieza sobre la que tenía apoyada la mano izquierda al tramo de la sierra al descubierto, contactando el dedo segundo con ésta. TERCERO.- La operación de corte de grandes peces, cuyas piezas se suministran congeladas y normalmente sin cabeza, comienza aplicando un corte en el cuello y cola. A continuación, se parte el cuerpo transversalmente en láminas de menor tamaño, para luego cortarlas longitudinalmente por la mitad, comenzando desde la zona posterior y avanzando hacia la zona interior de cada pieza, repasando en último término la cabeza y la cola. En la primera fase de esa manipulación, no se prevé el empleo de empujador para los trozos grandes. CUARTO.- El resguardo de protección instalado en la sierra no cubre todo el perímetro de la cinta, quedando expuesta una parte durante su funcionamiento. En concreto, la protección regulable no se encuentra operativa al no adaptarse al tamaño de la pieza manipulada, permaneciendo el tramo de hoja no utilizado (cuchilla) accesible y sin protección. QUINTO.- Tal anomalía aparece reseñada en la documentación preventiva de la empresa, que evalúa el riesgo de corte por contacto con la sierra de probabilidad media, severidad alta y gravedad alta. Dicha planificación establece como medidas preventivas la realización de un mantenimiento y verificación periódica del estado de los protectores regulables, en cuanto a mejorar su correcta y fácil regulación por parte de las operarias de corte, así como la operatividad en el funcionamiento de los dispositivos de protección existentes en los equipos de trabajo, y la formación e información de los trabajadores de las sierras de cinta, sobre los riesgos generados durante la realización de las operaciones de corte, medidas preventivas y de protección a adoptar, señalando que las operarias deben realizar la, adaptación de la protección regulable dispuesta en los equipos de trabajo, al objeto de proteger el tramo de cinta que no se encuentra en uso. SEXTO.- La actora ha superado con éxito un curso de prevención de riesgos laborales de nivel básico, que incluye formación específica para el manejo de la sierra. SEPTIMO.- El fabricante de la sierra de cinta no aconseja como EPI el uso de guantes de malla, debiendo desprenderse el operario de todo tipo de accesorios o complementos del tipo anillos en dedos o relojes de pulsera, manteniendo en todo momento el conjunto protector de la sierra/guía móvil superior lo más cerca posible del punto de corte, lo que mejora la calidad del corte y reduce el tramo de sierre accesible. Asimismo. a medida que se reduzca la dimensión de la pieza, recomienda el manejo de algún medio instrumental que empuje la porción hacia la sierra. En el ciclo de trabajo de la sierra de corte se organiza un régimen rotatorio entre las operarias. OCTAVO.- A iniciativa del Departamento de Calidad de la empresa se ha implantado con posterioridad al accidente en el proceso de corte una nueva técnica en la mecánica de corte del cordel que envuelve la pieza, al manejar unas tijeras neumáticas en lugar de la sierra de cinta. NOVENO.- El día 28 de marzo de 2011 otra operaria se vio involucrada en un nuevo siniestro con esa misma sierra de cinta, aludiendo en el parte de accidente interno llevado cabo por la empresa que a lo largo del último an° se han registrado cuatro accidentes en la línea de sierras. DÉCIMO.- Desde el mismo instante del accidente, la actora causó baja por incapacidad temporal, con derecho a subsidio de IT subvenido por la Mutua Asepeyo acorde a una base reguladora diaria de 42,65 euros, prolongándose tal situación hasta el 11 de abril de 2011, calificando las secuelas remanentes por amputación del dedo índice de la mano izquierda no rectora como subsidiarios de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir a expensas de la Mutua una indemnización a tanto alzado por valor de 1.510 euros. UNDECIMO.- A requerimiento de la Inspección de Trabajo se incoó expediente de recargo de prestaciones ante la Dirección Provincial del INSS, con propuesta de un 30%, que tras ser trasladada al INSS se incoó expediente que culminó por Resolución de 25 de enero de 2012 en la que, tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 19 de enero de 2012 que discierne la concurrencia de relación de causa-efecto, declara la responsabilidad empresarial de la entidad Fandicosta en el desenlace dañoso, gravandola con un recargo prestacional de un 30% por falta de adopción de medidas de seguridad. Contra este acuerdo se alzó la empresa, siendo desestimada su reclamación previa por Resolución de 8 de marzo de 2012, presentando a renglón seguido demanda ante esta jurisdicción el dia 20 de abril de 2012. DUODECIMO.- La Inspección de Trabajo ha propuesto la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa consistente en el abono de una multa de 10.000 euros, por la comisión de una infracción grave en su grado medio.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimar la demanda en materia de RECARGO DE PRESTACIONES interpuesta por la empresa FANDICOSTA S.A. contra DONA Reyes , la MUTUA ASEPEYO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución del INSS por la que se impone a la empresa actora un recargo en las prestaciones de seguridad social del 30%, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas, con expresa declaración de falta de legitimación pasiva de la TGSS y de la Mutua Asepeyo.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, FANDICOSTA SA, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 4º), 6º), 12º) proponiendo sustituir el ordinal CUARTO, por lo siguiente: 'La protección regulable no cubre todo el tramo de hoja pues es necesario que siempre una parte de la sierra esté al descubierto para poder realizar el corte'; cita el f. 143 en su apoyo. Propone adicionar al ordinal SEXTO: ' (..) Las personas que realizan estas labores cuentan siempre con una persona de apoyo en ese puesto que se encarga de auxiliarle en sus tareas'; cita los f. 37 y 175 en su sustento. Propone adicionar en el ordinal DUODÉCIMO: 'Dicha acta de infracción no es firme'; cita en su apoyo el f. 97 de los autos.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ). La aplicación de la doctrina expuesta a los motivos de revisión fáctica conlleva rechazar la modificación que se propone para el ordinal cuarto, pues se trata de una modificación del estilo en la redacción del primer párrafo, intrascendente por tanto y de suprimir el segundo párrafo de la versión judicial, supresión que no ampara el documento que se invoca (f.143 manual de la sierra) pues no aparece como una errónea valoración de la prueba por dicho juzgador de instancia, en consecuencia se mantiene incólume dicho ordinal. En cuanto a la adición que se postula para el ordinal sexto se rechaza por cuanto es innecesaria ya que en el ordinal segundo de probados ya se deja constancia de que la actora era auxiliada por otra trabajadora en la ejecución del trajo. Por último en cuanto a la adición que se propone para el ordinal duodécimo se rechaza pues, de una parte, el documento que se invoca no goza de virtualidad probatoria ya que es un documento de parte y, de otra, el hecho de haber formulado un recurso de alzada en abril de 2012 cuanto el juicio se ha celebrado en Enero de 2013 no acredita lo que se propone pues dado el lapso temporal dicho recurso pudo muy bien haber sido desestimado y la resolución recurrida devenir firme, en consecuencia se rechaza la propuesta.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 123 de la LGSS así como criterios de otros Tribunales superiores que cita, argumentando que no se ha omitido ninguna medida de seguridad en la máquina que utilizaba la trabajadora por lo que no existe infracción alguna en materia de seguridad de la que deducir la imposición del recargo de prestaciones.

Este Tribunal, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, viene señalando que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 y 15/9/1999, los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Igualmente la doctrina más moderna contenida en la STS 26/5/2009 , que cita la de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), señala en relación con el art. 123.1 LGSS ,"que preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.".

La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto implica la desestimación del recurso por cuanto, de una parte, la guía de protección de la sierra no cubre toda la extensión de la misma -salvo, razonablemente, la zona de corte-, siendo así que ello es una medida de protección lógica para dicha máquina y actividad (hDP 5º); de otra, resulta que expresamente se indica en el manual de la maquina la no utilización de la bancada para desembalar, desenvolver, quitar garfios etc, entendemos que entre tales usos tampoco está previsto el corte de hilos, cuerdas o sistemas de enganche de la pieza a cortar, sin embargo el accidente se genera cuando se intenta cortar el cordel que sujeta la pieza con la sierra, lo cual debía haberse previsto como incompatible con dicha máquina, tal y como con posterioridad se ha hecho dotando al personal de otro instrumento para tal fin - tijeras neumáticas- (HDP 8), con tales datos se evidencia que la empleadora no adoptó las medidas de seguridad e higiene precisas para evitar el siniestro ocurrido, del cual ya existían antecedentes en la empresa, debiendo concluirse que existe una clara relación directa e inmediata de causalidad entre las omisiones empresariales y el resultado lesivo por lo que el recargo impuesto es conforme a derecho, desestimándose el recurso y manteniéndose el fallo recurrido en su integridad.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la recurrente ( art. 235 LRJS ) a quien se condena a que abone la suma de 200 € en concepto de honorarios del letrado de la MUTUA ASEPEYO impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por FANDICOSTA S.A. contra la sentencia dictada el 25/2/2013 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de VIGO en autos Nº 428-2012 sobre RECARGO DE PRESTACIONES, seguidos a su instancia contra Reyes , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.