Sentencia SOCIAL Nº 1142/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 700/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01142/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0004866

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000700 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000804 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Berta

ABOGADO/A:MARIA JOSE AGUILAR SUAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 1142/17

En OVIEDO, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000700/2017, formalizado por la Letrado Dª. MARIA JOSE AGUILAR SUAREZ, en nombre y representación de Berta , contra la sentencia número 55/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000804/2016, seguidos a instancia de Berta frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Berta presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 55/2017, de fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Berta , nacida el NUM000 -1961, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de empleada de hogar, autoproponiéndose el 14-7-2016.

Acedita carencia, cotizados 3.586 días.

Ha estado en IT:

- 25 días en 2009

- 5 días en 2010

- 31 días en 2015

- de 25-1-16 a 14-3-2016 (50 días)

- de 8-7-2016 a 16-01-2017 (193 días)

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 26-8-16 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 18-10-2016.

3º) La demandante presenta:

Incipiente degeneración discal L1-L2 con pequeña protrusión discal posterior central, mínima protrusión foraminal izda. en L4-L5 y degeneración discal del espacio L5-S1, no subsidiaria de tratamiento neuroquirúrgico en la actualidad. FBM, trastorno mixto ansiosos-depresivo a tratamiento por Salud Mental desde 31-8-2016.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 19-8-2016.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 316,34 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 19-8-16.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por doña Berta contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Berta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de marzo de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima la pretensión deducida en la demanda de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, o, subsidiariamente en la de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar, articula la actora de 56 años de edad un primer motivo de suplicación tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos declarados probados, para que las patologías que se consignan en el mismo sean sustituidas por las que señala el escrito de formalización del recurso, con apoyo en el informe médico de un facultativo de la medicina privada (f. 76 a 79) que lo ratificó en el acto del juicio.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 de la LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, se constata un error claro y evidente del juzgador.

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por cuanto la juez de instancia en su sentencia ha asumido el informe pericial emitido por el médico valorador del INSS y lo ha incorporado al relato de hechos probados. No existe motivo para modificar esta decisión de la juzgadora, que, a la vista de lo actuado en el acto del juicio, se decanta por el informe del EVI, concediéndole mayor valor probatorio que al informe médico privado que invoca el recurso. En todo caso las dolencias que se pretenden añadir no tienen trascendencia en el sentido del fallo, como después se razonará, con lo que la modificación del relato de hechos probados carecería igualmente de virtualidad.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal del Art. 193 b) de la LJS interesa que en el hecho probado primero donde consta que la actora viene prestando servicios como empleada de hogar se añada que tal profesión implica la ejecución de todo tipo de actividades físicas que requieren la realización de importantes y continuos movimientos durante toda la jornada laboral, teniendo que manejar cargas, permaneciendo de pie en incomodas posturas durante toda la jornada, es decir manteniendo posturas forzadas y siendo un trabajo totalmente incompatible con cualquier tipo de limitación funcional al implicar una sobrecarga del raquis lumbar, pretensión revisoria que se basa en el documento de los f. 74 y 75 realizado por la empresa para la que venia prestando servicios la actora, que se ha de rechazar pues, como ha expresado el Tribunal Supremo de forma reiterada ( SSTS de 17 de enero de 1989 o las de 10 de Octubre del 2011 y 3 de mayo y 2 de julio de 2012 , entre las más recientes), la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional y, a la vista de ello, habrá que convenir que la revisión pretendida carece de la necesaria virtualidad porque, una vez establecido que la profesión de la recurrente es la de empleada de hogar, no es importante el conocimiento preciso y detallado de las concretas actividades desempeñadas, sino la presencia misma de la profesión porque de lo que se trata es de calificar, conforme a normas objetivas, el único dato que interesa a la jurisprudencia unificada, la presencia de una profesión cuyo grado de invalidez permanente se reclama, no advirtiéndose en consecuencia la omisión o el error denunciado.

TERCERO.-En el motivo dedicado al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia denuncia el recurso que la sentencia no ha tenido en cuenta ni lo contemplado en los Arts. 194 y ss de la LGSS ni la jurisprudencia que los interpreta, alegando con carácter principal que las lesiones padecidas por la actora imposibilitan la realización de cualquier actividad laboral, habida cuenta de las limitaciones funcionales y de movilidad y subsidiariamente considera que no puede realizar los trabajos de su profesión habitual que requiere sobrecarga del raquis lumbar donde presenta hernias discales definidas y una afectación clara lumbosacra a lo que hay que añadir el diagnóstico de fibromialgia y una alteración psíquica consistente enana trastorno mixto ansioso depresivo con un evolución tórpida y finalmente cita sentencias de esta Sala y de varios TSJ de casos similares.

CUARTO.-En primer lugar hay que decir que debe realizarse un proceso valorativo y de sunsunción normativa en atención a los 'hechos singulares del caso' ( STS de 17-3-89 y19- 11-91) pues lesiones que aparentemente son idénticas o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores (STS 25-1- 2000) y ello conduce en la practica casi a la imposibilidad de la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS 9-3-95 )que son muy casuísticas cuando se refieren a la determinación del grado invalidante dificultando así la existencia de contradicción entre diversas soluciones judiciales que permita el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la unificación de doctrina( STS 27-1-97 entre otras) y en consecuencia hay que hablar mas que de incapacidades en general debe hablarse de incapacitados(STS 24-1- 91) al tenerse que decidir en cada distinto caso que sea objeto de litigio conforme al Art. 137 de la LGSS , en atención a cuales sean sus concretas limitaciones, en cuanto en materia de invalidez como queda dicho difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial y por consiguiente cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (Auto de 3-3-98).

Dicho esto cabe añadir que la incapacidad permanente total viene definida por el Art. 193 de Ley General de la Seguridad Social como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo sino que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, Rec. 4.611/2010 ( en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2012 la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

En concreto y por lo que se refiere a dolencias osteoarticulares, se entiende, con carácter general, por la doctrina de suplicación, tal como señala el recurso, que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan, siendo una consecuencia normal de la edad. En el caso que ahora se somete a la consideración de la Sala la actora presenta una incipiente degeneración discal L1-L2 con pequeña protrusión discal posterior central, mínima protrusión foraminal izda. en L4-L5 y degeneración discal del espacio L5-S1 no subsidiaria de tratamiento quirúrgico en la actualidad, constando en el informe medico de síntesis que la sentencia asume (f. 27) que no se aprecian limitaciones en el balance articular cervical ni en miembros superiores, que la exploración de la columna lumbar no es valorable ni de caderas/rodillas al referir intenso dolor en grados iniciales del balance articular, sin apreciarse clara radiculalgia en miembros inferiores a lo que hay que añadir que en el informe de neurocirugía que obra en el ramo de prueba de la actora el f. 202 de enero pasado se dice que al apreciarse una mínima protrusión foraminal izquierda L4-L5 y degeneración discal L5-S1 no ve indicado tratamiento neuroquirúrgico en este momento y le remite al medico de atención primaria.

De otro lado no basta con la existencia de un diagnostico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto, ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves y en este caso es de destacar que no se aporta informe alguno de reumatología y el del centro de salud del f. 43 señala múltiples mialgias pero no especifica los puntos gatillo constatados con signo positivo ni el grado o intensidad del dolor observados, y por tanto se desconoce la severidad de la misma y por otra parte, del referido informe medico de síntesis, se desprende que el balance articular es normal tanto en el raquis vertebral como en las extremidades superiores e inferiores y tampoco se constata que sufra atrofias musculares, artritis o alteraciones a la sensibilidad.

Por último respecto al trastorno mixto ansioso depresivo consta en el informe de salud mental del f. 70 que fue remitida para valoración por MAP el 31 de agosto de 2016 por lo que la dolencia no tiene carácter definitivo e irreversible.

En definitiva la juzgadora a quo llega a la conclusión de que no ha quedado acreditado que la paciente, de 56 años de edad, se encuentre afectada en un grado tal que no pueda seguir desempeñando la que es su actividad profesional como empleada de hogar, conclusión que se ha de compartir en esta alzada pues el cuadro clínico en el momento actual carece de entidad para impedir el desempeño de su profesión habitual al no apreciarse una merma en la capacidad laboral de la trabajadora que le impida atender con normalidad y eficacia los cometidos básicos de aquel oficio y no siendo atendible esta pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal que solicita la declaración de incapacidad permanente absoluta, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Berta contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.