Sentencia SOCIAL Nº 1142/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 645/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170010431
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 645/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 760/2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO MARBELLA
Representante: MARIA GARCIA BOTA
Recurrido: Apolonia
Representante:JUAN FERNANDEZ HENARES
Sentencia Nº 1142/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veintisiete de junio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO MARBELLA contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON
GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Apolonia sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO MARBELLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 06/02/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. ª Apolonia , DNI Nº NUM000 , cuyas demás circunstancias constan en autos, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de Marbella, a virtud de contrato temporal suscrito entre las partes con las siguientes cláusulas y condiciones: 1.- la trabajadora prestará servicios como SOCORRISTA/MONITORA (Grupo profesional de Socorrista); 2.- a tiempo parcial (20 horas/semana) prestadas los fines de semana (horario de 09:00 a 14:00 y de 16:00 a 21:00 horas los sábados y domingos); 3.- Duración desde el 17/09/2016... sin fecha de finalización fijada en contrato; 7.- Regulación legal: Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto 2,720/1998 de 18 de diciembre; Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2006, y Convenio Colectivo de... hoy C.C. para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Marbella. La Cláusula específica de temporalidad se fijaba en: 'Obra o servicio: la vigilancia y socorrismo de los usuarios de los clubes que realizan actividades acuáticas en piscina municipal en la campaña 2016/2017, así como en su caso impartir clases de natación'.

El salario de la trabajadora asciende, a efectos de despido, a la suma de 1.223,69 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias (Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- La piscina Municipal de Marbella realiza campañas de natación desde el año 2003, sin interrupción de actividad, salvo los meses de agosto, que se dedican a la limpieza y mantenimiento de la piscina, y en el que toda la plantilla adscrita a las campañas disfruta sus vacaciones (Documentos Nº 8 a 21 del ramo de la actora, testifical de D. Anibal , socorrista de la piscina municipal desde 2005).



TERCERO.- El día 11 de julio de 2017, el Ayuntamiento de Marbella comunicó a la trabajadora que, con fecha de efectos 30/07/2017, finalizaría su contrato de trabajo.



CUARTO.- Se acredita la existencia de campaña de natación 2017/2018 en la piscina municipal de Marbella (Doc. Nº 21 del ramo de la actora).



QUINTO.- Dispone el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Marbella, en su artículo 15.1 relativo a contrataciones y sustituciones temporales que: 'Con las excepciones que se deriven en los apartados siguientes, no se podrá utilizar el sistema de contratación temporal para cubrir plazas correspondientes a puestos de trabajo de carácter estable'.



SEXTO.- La Disposición Final 15 del Convenio Colectivo aplicable al personal laboral del Ayuntamiento de Marbella, relativo a garantía de empleo, dispone que, para el caso de ser declarado un despido improcedente, corresponde al trabajador, el derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión. La actora ha ejercitado la opción de readmisión.

SÉPTIMO.- Agotada la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : La demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa demandada Ayuntamiento de Marbella por terminación del contrato, la que obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída que no existió una válida extinción contractual por dicha decisión extintiva sino un despido improcedente con las consecuencias derivadas con opción a favor de la trabajadora, contra la que se alza en esta vía el Ayuntamiento de Marbella, mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión de los hechos declarados probados y un motivo de censura jurídica alegando que existió una válida y lícita contratación temporal contrato de obra o servicio determinado por las razones que expone y a fin de que, revocada la de instancia, resulte desestimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el Ayuntamiento de Marbella recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la sentencia recurrida, de los hechos probados 2 y 4, y la adición de un nuevo hecho probado, con la redacción que propone, que se dan por reproducidas respectivamente, de forma que se recoja: 1.- en el hecho probado 2 que la piscina Municipal de Marbella realiza campañas de natación desde el año 2003 de lunes a viernes con interrupción en el mes de agosto, y en base a la documental 8 a 23 del ramo de prueba de la parte actora.

2.- en el hecho probado 4 que Se acredita la existencia de campaña de natación 2017/2018 en la piscina municipal de Marbella sin actividad los fines de semana (Doc. Nº 21 del ramo de la actora), y en base a la documental 21 del ramo de prueba de la parte actora.

3.- en el nuevo hecho probado el objeto del contrato de obra o servicio determinado que detalla de vigilancia y socorrismo siendo el objeto del mismo la prestación de dichos servicios con ocasión de los cursos y actividades de fin de semana que, a diferencia de otras temporadas, se han celebrado en la campaña 2016/2017 y que por tal motivo no podían ser atendidos por el personal de plantilla, y en base a los propios hechos probados 1 a 4 y del propio contrato de obra o servicio determinado y carteles identificativos.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, habiendo sido tenidos en cuenta y valorados los mismos documentos en que se apoya la revisión de los hechos probados por la magistrada de instancia sin que se deduzca error en la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, siendo por otro lado intrascendentes como se verá las modificaciones fácticas, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada y no alteran el signo del fallo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en un motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 15 y 55 Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y 15 del Convenio colectivo aplicable del Ayuntamiento de Marbella, realizando diversas alegaciones en el sentido de que la relación laboral debe entenderse como de contrato de obra o servicio determinado lícito y por las razones que alega, al tratarse de una actividad no habitual ni ordinaria al desarrollarse los fines de semana y que se incorpora en la campaña 2016/2017, no habiendo sido realizada en años anteriores y no habiéndose contratado la actora con anterioridad, no presumiéndose el fraude y dadas las limitaciones a la contratación de personal por las Leyes de presupuestos.

Impugnó la parte demandante la decisión de la empresa demandada el Ayuntamiento de Marbella de extinguir el contrato por fin del objeto del contrato de trabajo, al entender que constituía despido que debe ser calificado como improcedente como declara la sentencia de instancia, al contrario que la parte demandada que mantiene que se trata de válida extinción contractual por fin de los trabajos contratados, siendo por ello cuestión litigiosa a analizar y resolver en primer lugar la determinación de la naturaleza jurídica de la relación laboral que vinculaba a las partes, debiendo dilucidarse si la misma ostenta la naturaleza de relación laboral indefinida como pretende la parte actora, o más bien es la de contrato temporal lícito como mantiene la empresa, la que debe resolverse teniendo en cuenta los preceptos reguladores y doctrina judicial de aplicación, y por ello si la extinción impugnada era una válida extinción contractual por fin de los trabajos contratados o más bien constituía un auténtico despido, y determinar los efectos del mismo.

El art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que ' 1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.....3.

Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley....5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos...'.



CUARTO : En cuanto a las doctrinas judiciales sobre la contratación temporal, en primer lugar como declaran, entre otras, las Sentencias de la Sala en Recurso de Suplicación nº 1996/2005, 356/2006, 1943/16 y 322/18, la contratación laboral temporal es lícita y admisible siempre que la misma se acomode a las respectivas normas reguladoras, cumpla los requisitos establecidos y responda a la finalidad para la que fue establecida, y de no ser así recaerá la aplicación de la presunción de contrato indefinido del art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Igualmente ello, como declaran Sentencias de la Sala, entre otras, en Recurso de Suplicación nº 2.209/2.002, 1.707/2.003 y 356/2006, debe predicarse de la sucesiva contratación temporal o contratos encadenados que serán lícitos si cada uno de ellos se ajusta a las respectivas normas reguladora, es decir que la sucesión de contratos temporales es lícita y permitida siempre que cumplan los requisitos previstos legalmente y respondan a las finalidades para las que fueron contemplados, sin que pueda presumirse la existencia de fraude de Ley por la simple sucesión de contratos temporales, salvo que se demuestre lo contrario o los referidos contratos no cumplan los requisitos exigidos.

También ha declarado esta Sala que, en los casos de contratos temporales encadenados y en cuanto a lo fraudulento del contrato inicial o intermedio, que en el caso de contrataciones temporales sucesivas hay que examinar toda la trayectoria contractual y la relación globalmente considerada, que el enjuiciamiento de acciones declarativas y de despido exige la valoración de cada uno de los contratos eslabón que, integran la cadena, y que la posible ilegalidad de uno de ellos afecta con igual calificación a los formalizados posteriormente, aunque aisladamente considerados pudiera considerarse realizados conforme a derecho, criterio que se mantiene, entre otras, en la Sentencia de esta Sala n° 277/2.003 de 13-2-03.

Ahora bien, como ha declarado esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 1999 (AS 1999584) y 10 de marzo de 2000 y la recaída entre otras en el Recurso de Suplicación 121/06, los defectos formales en la redacción del contrato no convierten siempre inevitable y fatalmente la relación laboral en indefinida, sino que simplemente establecen una presunción «iuris tantum» acerca de su indefinitud, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores, la cual puede ser desvirtuada mediante actividad probatoria con la que se acredite que efectivamente concurren esas especiales circunstancias que sirven de causa legítima a la contratación temporal.



QUINTO : En relación al contrato para obra o servicio determinado, respecto del que la parte recurrente mantiene su ilicitud y fraude, se ha declarado por la Sala, entre otras, en Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación n° 1.272/03, n° 11/05, n° 587/05, nº 1983/05, nº 1992/07, 1943/16 y 322/18, que 'el contrato por obra o servicio determinados aparece definido en el art. 15 a) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como el que tiene por objeto «la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta», es decir que el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la ejecución de una actividad (obra o servicio) con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, que tiene una duración limitada en el tiempo, aunque no se conozca en principio el alcance exacto de su duración, sino que dependa de la culminación de esa obra o servicio objeto de contratación, y reiterada doctrina jurisprudencial ha señalado como requisitos de validez de este tipo de contratación los siguientes: A) Que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; B) Que, al ser concertado, sea suficiente identificada la obra o el servicio; y C) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquello o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. En aplicación de este precepto la doctrina científica y jurisprudencial han señalado que la válida celebración de esta modalidad contractual, exige la concurrencia de un elemento material -que la obra o servicio tengan autonomía y sustantividad propia dentro del quehacer de la empresa- y un elemento temporal -duración limitada e incierta de los trabajos-».



SEXTO : Sobre la contratación laboral por la Administración y Entidades del Sector Público, con aplicación a la empresa demandada que forma parte del Sector público, se han pronunciado los Tribunales y esta Sala en numerosas sentencias en doctrina que debe seguirse en la presente, entre otras en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 531/11, 39/14 y 1943/16.

Así se ha declarado que 'de forma reiterada la doctrina de los Tribunales declara que cuando la Administración actúa como empleadora está sometida a la legislación laboral, y le es de aplicación toda la normativa reguladora de la relación laboral, ya desde su inicio hasta su terminación, como también de forma reiterada se ha declarado que los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren o denominan, y hay que estar al contenido real de las prestaciones. Por ello, no es discrecional para la Administración, ni puede utilizar a su conveniencia, las diferentes modalidades de contratación laboral, sino que tiene que acudir a las normas correspondientes y formalizar los contratos que las mismas establezcan para cada supuesto concreto, de acuerdo con su naturaleza y finalidad, y cumpliendo rigurosamente los requisitos establecidos; y en concreto para utilizar los tipos contractuales temporales tienen que concurrir las finalidades que les son propias y los requisitos que establecen el art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y normativa reguladora, es decir, que la Administración no puede utilizar la modalidad de contrato eventual o de obra para atender actividades permanentes, sino que tiene que acudir al contrato que el legislador establece para cada caso'.

E igualmente ha analizado esta Sala en numerosas sentencias como en las citadas y en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1111/2014, 1033/2016 y 1325/2016, las consecuencias de la contratación irregular, es decir la cuestión relativa a los contratos temporales celebrados por las Administraciones Públicas y de los efectos que producen en los supuestos de incumplimientos de la legislación laboral, con aplicación a la empresa demandada que forma parte del Sector público, que 'Debe recordarse en todo caso que es criterio judicial reiterado y conocido, de la doctrina unificada del TS y expuesto en reiteradas sentencias de la Sala, entre otras en Recurso de Suplicación 198/2013 y en autos 12/2012, así como en Recursos de Suplicación 39/14 y 801/14, y que evolucionó como se expone en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 39/14, que debe ser cumplido por la Administración, sea el Estado, la Junta de Andalucía, Local, y que es aplicable igualmente a las empresas públicas y a las Sociedades mercantiles y a todas las Entidades que forman parte del Sector público, que, en todos los casos de indefinidos de la Administración por irregularidades en la contratación o por contratos fraudulentos de la Administración ,la readmisión sólo tiene lugar como relación laboral indefinida, y no fija, y la Administración tiene la obligación con la mayor rapidez a regularizar dicha situación que no debe ser mantenida en el tiempo, y debe proceder a la provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad o hasta que concurra otra causa de extinción y no siendo suficiente ya la simple amortización de la plaza como declara la STS 24/06/2014 RCUD 217/2013 , todo ello en atención a: 1.- tales principios constitucionales igualdad, publicidad, mérito y capacidad, que deben ser respetados y cumplidos por todos y especialmente por la Administración y quienes la sirven 2.- en interés de terceros ciudadanos a los que no se les puede privar de la posibilidad del acceso al empleo público con arreglo a aquellos principios, y a los que se le produce grave perjuicio, pues se les se priva de participar en los concursos preceptivos y de optar y conseguir las plazas.

3.- e incluso en interés del mismo trabajador indefinido que siempre estará expuesto a la extinción de su relación laboral por dicha convocatoria y adjudicación de la plaza en concurso , a cuya convocatoria está obligada la Administración y Entidades que forman parte del Sector público y los que la sirven, pues el simple transcurso del tiempo en dicha situación irregular ocupando la plaza con tal carácter no le permite consolidar la plaza ni le atribuye la condición de fijeza o derecho a la misma.'.

Cabe decir que este Magistrado ponente ha formulado Voto particular en el Recurso de Suplicación 1136/17 Roj: STSJ AND 10253/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:10253 sobre el criterio de los trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, al discrepar de su actual formulación y aplicación práctica, pues, en definitiva, a una irregularidad en la contratación sancionada por las normas de legalidad ordinaria de Dº del Trabajo con la cualidad de trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, viene a suceder una mayor irregularidad de naturaleza constitucional y afectante a derechos fundamentales con el mantenimiento irregular, prolongado y fraudulento, a veces para siempre, de trabajadores indefinidos no fijos del Sector público que no han superado las pertinentes pruebas selectivas, abriendo una forma irregular y fraudulenta de acceso al empleo público, un portillo que precisamente la Constitución española quería evitar y proscribir, vulnerando los arts. 9 y 103 de la Constitución española que establecen el sometimiento de la Administración a los principios de legalidad, y en el acceso al empleo público, a los de publicidad, concurso y mérito y el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 24 de la Constitución española, proponiendo, por razonamientos que aquí se dan por reproducidos, un cambio de criterio con la exclusión de la readmisión en los despidos nulos o improcedentes en el caso del Sector público, o bien adoptar pronunciamientos de condena que tutelen tales principios constitucionales en el acceso al empleo público y derecho fundamental a la igualdad con exigencia de responsabilidad por las irregularidades.

SÉPTIMO : La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación de la validez y licitud del contrato de obra o servicio determinado para la realización de la obra o servicio consistente en la vigilancia y socorrismo de los usuarios de los clubes que realizan actividades acuáticas en piscina municipal en la campaña 2016/2017, así como en su caso impartir clases de natación, y de la calificación del cese por fin de los trabajos contratados, ya ha sido analizada y resuelta recientemente por esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 322/18 para caso similar de la limpieza y adecentamiento de los Colegios Públicos hasta la finalización del curso escolar, recogiendo la doctrina unificada, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, y para caso similar en el que la trabajadora denunciaba la infracción del artículo 15.1 a) y 3 del Estatuto de los Trabajadores pues considera que las tareas para las que fue contratada no tienen autonomía y sustantividad propias, sino que responden a necesidades ordinarias de la empleadora y que no es causa suficiente para justificar la modalidad temporal para la realización de obra o servicio determinado si dicha obra, como es en el caso ahora analizado, carece de aquella sustantividaD.

La doctrina unificada, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 22.06.2004 declara que '...

para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario (...) la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas...'. Y tras ello, se recalca cómo esta misma doctrina ha '... venido declarando que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida...'.

Y ante ello, la sentencia citada de 13.09.2011, de manera concluyente viene a afirmar que '... la doctrina a que nos venimos refiriendo no quiebra cuando quien contrata es una Administración pública, que sin duda puede acudir a la contratación temporal para cubrir sus necesidades, pero también limitada en el tiempo; la Administración cuando acude a este tipo de contrataciones, recibe un trato semejante al que se dispensa a los empresarios, aunque con las particularidades del caso, así es que la obra o el servicio debe quedar suficientemente identificado y concretado pero, como advierten las sentencias de 7 de octubre de 1998 , 2 de junio de 2000 y 21 de marzo de 2002 , cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, se ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención, pues evidentemente también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones.'...'.

De acuerdo con dicho criterio adoptado por la doctrina unificada del TS y de esta Sala, no cabe acudir al contrato de obra o servicio determinado para la realización de lo que constituyen tareas o trabajos que forman parte de la actividad normal y permanente de la empresa, y la empresa no puede ampararse en la extinción de los trabajos contratados, fin de la subvención o proyecto o programa, para la extinción del contrato de trabajo por fin de contrato de trabajo temporal, pudiendo en su caso acudir, y siempre que concurran los requisitos exigidos para ello, al despido colectivo del art. 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores si se superan los umbrales numéricos, o a la extinción del contrato por causas objetivas de los arts. 52 y 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, todo ello con arreglo al art. 52.e del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y como declaran entre otras las STS de 24/06/2014 RCUD 217/2013 y de 12/05/2015 en RCUD 1080/2014.

En el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, debe llegarse a la misma conclusión, al igual y al ser de aplicación el criterio expuesto en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1276/16, 1402/16 y 322/18 en la que se afirma que 'Por todo lo expuesto y aplicando tales condicionantes al caso de autos, al contrario de lo razonado por la sentencia recurrida, no podemos entender justificada la causa de la temporalidad que se invoca en el contrato suscrito entre las partes puesto que no obedece sino a la necesidad de cubrir necesidades de personal para atender tareas que conforman su labor ordinaria y cotidiana, correspondiéndose de lleno con el objeto y fines de la función de atención social que tiene asumida. Por todo lo razonado el contrato suscrito por la actora debe considerarse, pese a la literalidad de sus cláusulas, como fraudulento y concertado por tiempo indefinido, lo que determina que la extinción contractual acordada unilateralmente por la demandada haya de considerarse como de un auténtico despido.', y esta doctrina debe ser de aplicación al caso que se examina de la realización de la obra o servicio consistente en la vigilancia y socorrismo de los usuarios de los clubes que realizan actividades acuáticas en piscina municipal en la campaña 2016/2017, así como en su caso impartir clases de natación, que es una necesidad estructural de la empresa demandada Ayuntamiento de Marbella, pues no cabe entender que sea ocasional o puedan estar sin vigilancia o socorrismo, sin que ello sea desvirtuado ni puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente el Ayuntamiento de Marbella de tratarse de una actividad no habitual ni ordinaria al desarrollarse los fines de semana y que se incorpora en la campaña 2016/2017, no habiendo sido realizada en años anteriores y no habiéndose contratado la actora con anterioridad, no presumiéndose el fraude y dadas las limitaciones a la contratación de personal por las Leyes de presupuestos, pues no queda constatado que la actividad de fines de semana no sea habitual y se haya realizado en una sola temporada y no persista en la siguiente y sucesivas, es decir que tal actividad de SOCORRISTA/MONITORA aún en fines de semana forma parte de la actividad normal de la empresa demandada el Ayuntamiento de Marbella.

Por ello, la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial citada, al razonar y concluir que 'De acuerdo con lo expuesto, y en consideración a los hechos probados, ha de concluirse que la relación laboral mantenida por la demandante con el Ayuntamiento demandado desde el 17 de septiembre de 2016 ha de calificarse como indefinida, y ello por los siguientes motivos: a.- las campañas de natación (actividad que figura en el contrato) es constante y permanente , esto es, 'de carácter estable', y obedecen a necesidades estructurales del Ayuntamiento, incompatibles, conforme al art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, y el art. 15.1 del C.C. Personal Laboral del Ayuntamiento de Marbella, con la modalidad de contratación temporal; y b.- en ningún caso puede determinarse que el 'servicio determinado' objeto del contrato haya terminado a la fecha del cese (fecha adoptada unilateralmente por la empleadora, habida cuenta de que 'nada' se hizo constar en el contrato), habida cuenta que sin solución de continuidad quedó abierta nueva campaña. En definitiva, siendo la 'real' relación laboral de la trabajadora con el Ayuntamiento de Marbella, la de 'indefinida a tiempo parcial' desde el 17 de septiembre de 2016 (según se ha razonado), ha de estimarse que la comunicación de fin de relación laboral supone un despido improcedente'.

En consecuencia procede desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto confirmando la sentencia de instancia en la declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas, y de relación laboral indefinida y no fija a tiempo parcial, si bien como se ha indicado la readmisión en su caso sólo tiene lugar como relación laboral indefinida a tiempo parcial, y no fija, hasta la provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad a lo que está obligada la Entidad demandada, o hasta que concurra otra causa de extinción como la extinción del contrato por causas objetivas y no siendo suficiente ya la simple amortización de la plaza como declaran las STS de 24/06/2014 RCUD 217/2013 y de 12/05/2015 en RCUD 1080/2014 .

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

OCTAVO : El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

NOVENO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOCE de Málaga de fecha 06/02/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Apolonia contra AYUNTAMIENTO DE MARBELLA sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente Ayuntamiento de Marbella al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.