Sentencia SOCIAL Nº 1143/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2920/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1143/17 Recurso número: 2920/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 4 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número2920/16,interpuesto por DOÑA Sabina y porINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 23 de junio de 2016 en Autos número 248/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Sabina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 248/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 23 de junio de 2016 que contenía el siguiente fallo:

'1º.- Estimo la demanda, en su petición subsidiaria, de doña Sabina , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al 75% de la base reguladora de 720,44 € mensuales con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º.- Condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.

3º.- Desestimo en el resto la demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La demandante Sabina , mayor de edad, nacida el NUM000 -1959 (56 años), vecina de Granada, titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual dependiente de joyería, ha solicitado ser declarada afecta de incapacidad permanente.

2º.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 30-12-2015, por la que se desestima su pretensión de ser declarada en situación de incapacitada permanente, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 17).

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20-11-2015 e informe médico de síntesis de 28-12-2015 (folio 21 vuelto y 22).

3º.-La actora, en desempleo desde 2014, solicitó con anterioridad ser declarada afecta de incapacidad permanente, lo que le fue denegado por resolución de 24 de junio de 2015.

4º.-La Base reguladora de la situación que reclama es la cantidad de 720,44 € mensuales (folio 18 vuelto).

5º.-La actora padece: Meningioma frontal intervenido con empiema posterior intervenido CIE-9M, 348. Espondilodiscartrosis cervical y lumbar (Lumbodiscartrosis generalizada con mayor afectación foraminal L3/l4 a derecha y posterolateral izquierdo L5/s1. Cervicodiscartrosis generalizada con presencia de hernia discal posterolateral derecha C5/C6).

Disfunciones patológicas objetivadas: IQ resección del Meningioma el 09-04-2014, mediante craneotomía bifrontal. IQ empiema subdural, reapertura de craneotomía bifrontal. IQ empiema subdural. Reapertura de craneotomía y evaluación 26-05-2015).

Informe de NC 21-10-2015: Molestias en zona quirúrgica, a nivel frontal. Cervicalgia y lumbalgia mecánica. Disminuir levetiracetam hasta suspender. Actualmente no crisis epilépticas desde 2014, no tratamieto antiepiléctico.

RM cerebral con contraste de control: Cambios postquirúrgicos en linea media frontal y anterior, con área de encefalomalacia de mayor tamaño y disminución de la gliosis subyacente. No recidiva tumoral.

RM cc: Espondilodiscopatía degenerativa generalizada. HNP cervical posterolateral derecha C5-C6, sin compromiso medular.

RM C. Lumbar: Espondilodiscopatía degenerativa generalizada con mayor compromiso foraminal L3-L4 derecha y posterolateral izquierda L5-S1, sin compromiso raqdicular.

Ello le limita orgánica y funcionalmente para actividades o tareas que requiera de una carga física biomecánica, sobrecargas o esfuerzos, manejo de cargas, bipedestación o deambulación prolongada, marcha por terreno irregular, trabajos de precisión y carga mental grados 3-4 de la Guía P. INSS).

6º.-Interpuesta reclamación previa el 02-02-2016, ha sido desestimada por resolución de fecha 12-02-2016 (folio 28 vuelto).

7º.-La actora reclama en su demanda, presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Granada el 11 de marzo de 2016, se dicte sentencia por la que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones correspondientes, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la parte actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, sin que fueren impugnados de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso de la parte actora se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso se revoque la sentencia de instancia y declarando se deje sin efecto la resolución impugnada, acordando que se declare a Dª. Sabina en situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a la percepción de pensión del 100% de su base reguladora, condenándose al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración'.

SEXTO.-En el escrito de formalización del recurso del INSS se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Con estimación del recurso y consiguiente revocación de la resolución recurrida se confirme en su integridad lo resuelto en vía administrativa, declarando que las lesiones que presenta la actora no son constitutivas del reconocimiento de hallarse afecto a una incapacidad permanente total'.

SÉPTIMO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en su petición subsidiaria, declarando que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente de joyería, derivada de enfermedad común, frente a la resolución del INSS de fecha 30 de diciembre de 2015, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación reclamando, la parte actora, en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y el INSS únicamente por este ultimo motivo.

El INSS y la parte actora no han impugnado el recurso de contrario.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente solicita en concreto, que se modifique el hecho probado quinto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita:'5º.-La actora padece: Meningioma frontal intervenido con empiema posterior intervenido CIE-9M, 348. Espondilodiscartrosis cervical y lumbar (Lumbodiscartrosis generalizada con mayor afectación foraminal L3/l4 a derecha y posterolateral izquierdo L5/s1. Cervicodiscartrosis generalizada con presencia de hernia discal posterolateral derecha C5/C6).

Disfunciones patológicas objetivadas: IQ resección del Meningioma el 09-04-2014, mediante craneotomía bifrontal. IQ empiema subdural, reapertura de craneotomía bifrontal. IQ empiema subdural. Reapertura de craneotomía y evaluación 26-05-2015).

Informe de columna 30-10-2015: Dolor de todo esquelo axial con radiculopatía más acusada izquierda hasta borde posterior de pierna y posterior de pie izquierdo.

Estado similar. Dolor más acusado nocturno en las manos con radiculopatía proximal compatible con STC bilateral (Durkan, Phalen y Tinel+bilateral).

Informe de NC 21-10-2015: Molestias en zona quirúrgica, a nivel frontal. Cervicalgia y lumbalgia mecánica. Disminuir levetiracetam hasta suspender. Actualmente no crisis epilépticas desde 2014, no tratamieto antiepiléctico.

RM cerebral con contraste de control: Cambios postquirúrgicos en linea media frontal y anterior, con área de encefalomalacia de mayor tamaño y disminución de la gliosis subyacente. No recidiva tumoral.

RM cc: Espondilodiscopatía degenerativa generalizada. HNP cervical posterolateral derecha C5-C6, sin compromiso medular.

RM C. Lumbar: Espondilodiscopatía degenerativa generalizada con mayor compromiso foraminal L3-L4 derecha y posterolateral izquierda L5-S1, sin compromiso radicular.

Informe columna 11-3-2016: Presenta dolor y se palpa tumoración blanda en zona izquiática izquierda. Solicito ECO.

Ello le limita orgánica y funcionalmente para actividades o tareas que requiera de una carga física biomecánica, sobrecargas o esfuerzos, manejo de cargas, bipedestación o deambulación prolongada, marcha por terreno irregular, trabajos de precisión y carga mental grados 3-4 de la Guía P. INSS).',lo funda en el folio 21 de los autos, Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas del C.H.U. de Granada de 30-10-2015 y folio 36, Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas del C.H.U. de Granada de 11-3-2016.

Esta Sala debe admitir la modificación del relato de hechos probados antes expuesta, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente el concreto documento del que deriva de la pretendida revisión, apto para que prospere la revisión solicitada, y es de interés para la resolución de esta litis.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación por la actora, así mismo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137.5 de la LGSS en su redacción anterior a la dada por la Ley 1/1994. La parte demandada recurrente, INSS, articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137.1 b) de la LGSS .

Pretende, pues, la actora que se le conceda la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, y el INSS que se revoque la concesión del grado inferior concedido en la sentencia de instancia.

Pues bien, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS (en la nueva norma, art. 194) y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial a las limitaciones que presenta la actora, según han quedado determinadas tras la estimación de la revisión fáctica impetrada por dicha parte, no ha lugar a estimar ninguna de las dos censuras jurídicas formuladas en sendos recurso, pues no se ha acreditao, a juicio de este Tribunal, ni que la actora esté afecta del grado de incapacidad permanente absoluta que postula, ni tampoco que no proceda el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que le concede la sentencia de instancia.

Por lo tanto, se desestiman ambos recursos.

Fallo

Quedesestimandolos recursos de suplicación interpuestos por DOÑA Sabina y por INSS, contra Sentencia dictada el día 23 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada , en los Autos número 248/16 seguidos a instancia de DOÑA Sabina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2920.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2920.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.