Sentencia SOCIAL Nº 1143/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2007/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1143/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2007/19, interpuesto por contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 4 de Granada, en fecha 14 de mayo de 2019, en Autos núm. 98/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Coro en reclamación de materias laborales individuales, contra CETURSA SIERRA NEVADA, SA, PROMONEVADA,SA y ADECCO TT, SA, ETT y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Coro frente a CETURSA SIERRA NEVADA, S.A, declarando que la relación laboral que vincula a la actora con la parte demandada es de carácter fijo-discontinuo y condenando a CETURSA SIERRA NEVADA, S.A a que abone a la actora la cantidad de 522,04€ en concepto de complemento personal de antigüedad, absolviendo a la referida demandada respecto al resto de pretensiones deducidas en su contra.

Se absuelve a PROMONEVADA, S.A. y ADDECO TT, S.A. ETT de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Coro , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha suscrito con las empresas demandadas contratos de trabajo en las siguientes fechas: -27/11/2006, por obra o servicio determinado, con PROMONEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como taquígrafa y mecanógrafa, para la realización de la obra o servicio 'hasta término de los trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la temporada de esquí 2006-07 en el parking PS8 de Sierra Nevada, Granada'.

-24/09/2007, por obra o servicio determinado, con PROMONEVADA, S.A hasta el 30/09/2007 como taquígrafa y mecanógrafa.

-27/11/2007, por obra o servicio determinado, con PROMONEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de la obra o servicio 'hasta término de los trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la temporada de esquí 2007-08 en el parking PS8 de Sierra Nevada, Granada' -12/11/2008, por obra o servicio determinado, con PROMONEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de la obra o servicio 'hasta término de los trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la temporada de esquí 2008-09 en el parking PS8 de Sierra Nevada, Granada' -9/11/2009 a 15/11/2009, por obra o servicio determinado, con PROMONEVADA, S.A como auxiliar administrativo.

-01/12/2009, por obra o servicio determinado, con PROMONEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de la obra o servicio 'hasta término de los trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la temporada de esquí 2009-10 en el parking PS8 de Sierra Nevada, Granada' -15/11/2010, por obra o servicio determinado, con PROMONEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de la obra o servicio 'hasta término de los trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la temporada de esquí 2010-11 en el parking PS8 de Sierra Nevada, Granada' -21/11/2011, por obra o servicio determinado, con PROMONEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de la obra o servicio 'hasta término de los trabajos de su especialidad y categoría que sean necesarios para la temporada de esquí 2011-12 en el parking PS8 de Sierra Nevada, Granada' -26/11/2012, por obra o servicio determinado, con CETURSA SIERRA NEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de la obra o servicio 'trabajos administrativos en oficina y centro de control parking temporada 2012/13'.

-18/11/2013, por obra o servicio determinado, con CETURSA SIERRA NEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, 'para la realización de la obra o servicio trabajos administrativos en oficina y centro de control parking temporada 2013/14' -3/12/2014, por obra o servicio determinado, con CETURSA SIERRA NEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de la obra o servicio 'para la realización de trabajos administrativos en oficina y centro de control parking temporada 2014/15' -23/11/2015, por obra o servicio determinado, con CETURSA SIERRA NEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de trabajos administrativos en oficina y centro de control parking temporada 2015/16.

-21/11/2016, por obra o servicio determinado, con CETURSA SIERRA NEVADA, S.A para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de trabajos administrativos en oficina y centro de control parking temporada 2016/17.

-4/12/2017, contrato eventual, con ADDECO TT, S.A. ETT hasta el 17/12/2017 para prestar servicios como auxiliar administrativo 'por la necesidad de apoyo debido al inicio de la temporada durante la semana 49 de 2.017'.

-20/12/2017, por obra o servicio determinado, para prestar servicios en el Aparcamiento en la estación de esquí de Sierra Nevada como auxiliar administrativo, para la realización de las funciones propias de su categoría en el parking público de la empresa para atender a los clientes durante la explotación de la temporada de esquí.

El informe de vida laboral de la actora obra a los autos como documento número 1 del ramo de prueba de la actora y de la codemandada CETURSA SIERRA NEVADA, S.A, que se dan por íntegramente reproducidos.



SEGUNDO.- CETURSA SIERRA NEVADA, S.A es empresa perteneciente al sector público andaluz al ser más del 95% propiedad de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.



TERCERO.- PROMONEVADA, S.A y los representantes de los trabajadores firmaron un Acuerdo en fecha 12 de noviembre de 2.008, sobre determinados aspectos de las relaciones de trabajo del personal afecto al aparcamiento.

El acuerdo obra en los autos como documento nº 7 del ramo de prueba del actor y como documento del bloque A nº 5 del ramo de prueba de la codemandada CETURSA SIERRA NEVADA, S.A y se da por íntegramente reproducido.



CUARTO.- La actora reclama la cantidad de 522,04€ en concepto de complemento personal de antigüedad, según el desglose que obra al hecho sexto de la demanda; la cantidad de 1.885,99€ en concepto de 'diferencias salario mínimo de garantía', según el desglose que obra al hecho séptimo de la demanda, y; la cantidad de 62,21€ en concepto de 'diferencias salario mínimo de garantía', según el desglose que obra al hecho séptimo de la demanda.



QUINTO.- A esta relación laboral resulta de aplicación el VI Convenio Colectivo General de Ámbito Nacional para el Sector de Aparcamientos y Garajes.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Dª Coro . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda origen de litis, declara que la relación laboral de la actora con la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada es de carácter fijo-discontinuo al tiempo que la condena al abono de la cantidad de 522,04€ en concepto de complemento personal de antigüedad, se alza en suplicación dicha demandada con recurso impugnado de contrario, formulando un único motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar en primer lugar, infracción del art. 13.1 Ley 5/2017 de 5 de diciembre del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2018 y que estima cometida por cuanto en resumen considera, que perteneciendo la recurrente al Sector Público, hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a los que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente a que hace referencia el precepto que se denuncia como infringido, habiendo quedado acreditada la inexistencia de tasa de reposición, lo cual no posibilita la conversión de la contratación de la actora como eventual a fijo discontinuo pues incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2018.

Y en segundo lugar denuncia, que no ha tenido en cuenta la Juzgadora de instancia lo dispuesto en relación con la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos de igualdad mérito y capacidad a la hora de acceder al empleo público lo que viene a recoger la Resolución de 20.11.2017 aportada a autos, por lo que aun cuando como concluye, de haber existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma habría de haberse sometido a tales principios.

Pues bien, las infracciones denunciadas en primer lugar puede avanzarse ya, no pueden ser apreciadas, la primera por cuanto como razona la sentencia de instancia, la relación laboral temporal que al menos formalmente ha venido vinculando a las litigantes desde el año 2006 se ha revelado como fraudulenta en cuanto destinada a tender necesidades habituales y permanentes de la recurrente, si bien que no durante todo el año, sino tan solo durante la temporada de esquí de ahí el carácter discontinuo que reconoce a dicha relación, por lo que en tal tesitura, como por su parte resalta la recurrida en su impugnación, no le resulta de aplicación el precepto de la Ley de Presupuestos de Andalucía que se denuncia como infringido, pues el mismo viene referido, a la OEP y por tanto a la incorporación de nuevo personal y en el presente caso, no se trata por tanto de la contratación o incorporación de nuevo personal en el sector público que es lo que limita dicha normativa, sino de la transformación de la naturaleza de una relación laboral preexistente desde el año 2006 ante la existencia de fraude de ley en la contratación, sin que en consecuencia es de añadir, las limitaciones presupuestarias que se aduce, además de no resultar de aplicación al caso por tanto, en modo alguno podrían amparar una situación de fraude -ex art. 6.4C.Civil- más cuando como también tiene señalado la jurisprudencia ( STS 30.9.2014 rec. 2334/13) '...Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben 'someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo, Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones' (S. 5-7-99, rec. 2958/1998)'.

Encontrándonos en última instancia igualmente, ante un puesto de trabajo el ocupado por la actora, que ya esta creado y dotada presupuestariamente, no tratándose de la creación de un nuevo puesto de trabajo ( STS 3-02-2015 Rec 37/2014).

Y en cuanto al segundo de los reproches que se le hacen a la sentencia de instancia, al no haber tenido en cuenta con su declaración, los principios de igualdad mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, a lo que se opone la recurrida en su impugnación sosteniendo por el contrario, que tales exigencias conforme a la jurisprudencia que refiere, no son en principio exigibles a las entidades mercantilas aunque pertenezcan al sector público, esta Sala al resolver entre otros muchos recurso de suplicación 837/19 en su Sentencia de 9 de enero pasado en supuesto análogo al de litis en lo esencial, razonaba al respecto 'Efectivamente no se está en presencia de una sociedad anónima como se pretende por el impugnante, sino de una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

3. No se conculca ningún derecho constitucional, sin perjuicio, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, sin acudir al preceptivo proceso de concurso oposición bajo los principios de de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, por lo que es admisible que, en su caso, lo que procede declarar es la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida, discontinua, no fija.

4. Ha existido un fraude de ley, dado que la causa que se invocaba en los contratos temporales es permanente, sin perjuicio, de que ha habido otros contratos, como así queda reflejado en el hecho probado segundo, que 'no se menciona causa alguna', o solo se dice 'determinado', denotándose una autentica desidia en el cumplimiento de la legalidad.

5. La Administración no se puede amparar en la legalidad presupuestaria para el mismo tiempo incumplir precisamente dicha legalidad.

Así se declara en el supuesto de las campañas para la extinción de incendios, en STS de 27-09-2011 (RJ 2011, 7640), en la que se llega a la conclusión de que la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas de prevención y extinción de incendios forestales es el contrato indefinido fijo-discontinuo y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. En dicho sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 4502), de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113), de 19 de enero de 2010 ( RJ 2010, 3103), de 22 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7284) y de 30 de abril de 2012 (RJ 2012, 6093).

6. Las sentencias firme de esta Sala de Granada de fechas 10-09-2002 (Rec 1495/2002) y de 25-11-2003 (Rec 1566/2003), igualmente corroboran la doctrina expuesta, donde se declaro la existencia de contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo, al existir una actividad cíclica o periódica del socorrista de la estación de esquí. Exponiéndose de forma rotunda en el fundamento tercero que 'cuando un trabajador es llamado a prestar servicio para una actividad que por su naturaleza es cíclica, su incorporación al trabajo genera una relación indefinida, como fijo discontinuo con el derecho a ser llamado en las temporadas siguientes.' 7. Por último, ante una similar controversia con la misma empresa, esta Sala de Granada, ha dictado sentencia firme de fecha 21-11-2019 (Rec 376/2019), estimando parcialmente el recurso de la empresa en el sentido más arriba expuesto de que la relación laboral no es la de fija, sino la de carácter indefinido no fija discontinuo'.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ahora al igual que entonces, procede estimar parcialmente el recurso formulado, sin costas.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 14 de mayo de 2019, en Autos núm. 98/18, seguidos a instancia de Dª Coro , sobre acción declarativa de derechos y cantidad, frente a la indicada empresa y PROMONEVADA,SA y ADECCO TT, SA, ETT debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida declarando que el vínculo laboral que une a las partes litigantes es de carácter indefinido no fijo discontinuo, manteniéndose el resto del pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia. Sin costas y procediéndose, en su caso, a la devolución del depósito.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2007/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2007/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.