Sentencia SOCIAL Nº 1143/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 62/2020 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0001282
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000062 /2020MRA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000210 /2019
RECURRENTE/S D/ña Araceli
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INICIATIVAS TURISTICAS Y DEPORTIVAS SL
ABOGADO/A: ENRIQUE PAULINO CORNIDE RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000062 /2020, formalizado por el graduado social DON FRANCISCO NAZARIO
DIZ GARCIA, en nombre y representación de Araceli , contra la sentencia número 467/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000210/2019, seguidos
a instancia de Araceli frente a INICIATIVAS TURISTICAS Y DEPORTIVAS SL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Araceli presentó demanda contra INICIATIVAS TURISTICAS Y DEPORTIVAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 467/2019, de fecha siete de octubre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero:Dª Araceli viene prestando servicios para la empresa INICIATIVAS TURÍSTICAS Y DEPORTIVAS, S.L., con antigüedad de 24 de septiembre de 2016, categoría de LIMPIADORA, percibiendo un salario mensual de 965 21 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Segundo: Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial de 10 horas diarias, eventual por circunstancias de la producción, para prestar sus servicios como LIMPIADORA, suscrito el 24 de septiembre de 2016, con la misma fecha de inicio, prorrogado el 1 de enero de 2017 desde dicha fecha hasta el 30 de junio de 2017, convertido en indefinido, con una jornada de 32 horas a la semana, el 1 de julio de 2017, modificado el 18 de julio de 2017 en relación a la jornada la cual pasa a ser de 38 horas semanales, el 1 de diciembre de 2017 pasando la jornada a ser de 30 horas semanales, el 1 de febrero de 2018 pasando la jornada a ser de 30 horas, el 29 de junio de 2018 pasando a ser de 22 5 horas, esta última con un horario de lunes a viernes de 05:30 a 10:00 horas. Tercero: Por sentencia dictada porel Juzgado de lo Social nº 2 de La Coruña el 9 de mayo de 2019, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, previa conciliación en virtud de papeleta presentada el 21 de junio de 2018, se declara 3injustificada la modificación operada por la empresael 28 de mayo de 2018 en virtud de la cual se reducía la jornada de la trabajadora a 22 5 horas semanales. Cuarto: El 18 de septiembre de 2018 presenta nueva papeleta de conciliación sobre derecho y cantidad.Quinto: El 28 de septiembre de 2018 la demandante inicia proceso de IT con diagnostico de LUMBAGO, la cual, una vez transcurrido el plazo máximo de 365 días ha sido prorrogada.

Sexto: A través de comunicación fechada y remitida el 25 de enero de 2019 la empresa pone en conocimiento de la trabajadora su decisión de extinguir la relación laboral con el siguiente tenor: 'Muy Sra. Nuestra, ponernos en su conocimiento que ha incurrido Ud. enA) TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y FRAUDE, AS¡ COMO EN SIMULACIÓN DE ENFERMEDAD, conducta consistente en que hallándose Ud. En situación de Incapacidad Temporal (LT.) con una patología osteoartícular ha reazado las siguientes actividades:1.Día 11 de diciembre de 2018. Ud. trabajó en una casa sita en DIRECCION000 ne NUM000 , Sada, desde las 10:30 horas hasta las 13:00 horas.2.Día 17 de diciembre de 2018, Ud. trabajó en la antedicha casa desde las 10:30 horas hasta las 13:00 horas.3.Día 31 de diciembre de 2018, Ud. trabajó en la casa reseñada, a la cual llegó conduciendo un vehículo OPEL CORSA, matrícula 3671 KMS, desde las 10:50 horas hasta las 13:20 horas, momento en que se marcha de esa casa conduciendo el citado vehículo.4.Día 7 de enero de 2019, Ud, trabajó en dicha casa, a la cual llegó conduciendo el citado OPEL CORSA, desde las 10:30 horas hasta las 13:00 horas,,momento en que abandona aquel domicilio conduciendo Ud. el vehículo antes señalado.5) Realiza sin permiso de su empresa trabajos particulares, conducta consistente en que Ud. presta sus servicios en la casa referida en el apartado A, sin contar con el oportuno permiso para hacerlo de la empresa, todo ello referido a los días reseñados en el apartado anterior (11. 17, 31 de diciembre de 2018 Y 7 de enero de 2019). Su conducta constituye las FALTAS MUY GRAVES tipficadas en el Art. 47, apartado correspondiente a Faltas Muy Graves números 2 y 3, así como en el Art, 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores e igualmente constituye la Falta Grave tipificada en el Art. 47 apartado correspondiente a Faltas Graves, que en su número 8. Art. 47 que lo es d& III CONVENIO COLECTIVO DE INSTALACONES 4DEPORTIVAS Y GIMNASIOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA, razón por la cual esta empresa ha acordado mponerie la sanción de DESPIDO.Esta SANCIÓN tendrá efectividad a partir de la fecha de la presente carta o, en todo caso, a partir de la fecha de recepción de la presente comunicación.Tiene a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación correspondiente.'Séptimo: Consta que la trabajadora acudió a la vivienda sita en el nº NUM000 de DIRECCION000 , en la que vive Dª Noemi con su padre, los días señalados en la carta de despido y en los horarios que en ella se indican. Octavo: No consta que la trabajadora sea o haya sido representante de los trabajadores de la empresa. Noveno: El 15 de febrero de 2019 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Se desestima la demanda formulada por Dª Araceli , frente a la empresa INICIATIVAS TURÍSTICAS Y DEPORTIVAS, S.L. y, en consecuencia: -Se declara procedente el despido efectuado por la demandada INICIATIVAS TURÍSTICAS Y DEPORTIVAS, S.L. a la trabajadora Dª Araceli

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Araceli formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13-1- 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27-4-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado séptimo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'Séptimo.- Consta que la trabajadora acudió a la vivienda sita en el n' NUM000 de DIRECCION000 , en la que vive D' Noemi con su padre, los días señalados en la carta de despido y en los horarios que en ella se indican. Lo hizo de forma ininterrumpida hasta el reconocimiento del derecho de D. Luis Enrique a ser usuario al Servicio de Teleasistencia Fija en su propio domicilio ( PLAZA000 , NUM001 -Sada) por parte de la Diputación de A Coruña. ' Se ampara en los documentos obrantes en los Autos, en concreto 'conformidad del usuario con las 'Condiciones del Servicio de Teleasistencia' recogida en el folio 121 del ramo de prueba de la actora, emitido por la Diputación Provincial de A Coruña, Se basa el recurrente para solicitar la revisión en que el padre de Doña Noemi no necesitaba el cuidado o la asistencia de una tercera persona, sino vigilancia por si requería, como consecuencia de su estado de salud, que alguien reclamase asistencia médica en caso de que los vértigos que sufre o la enfermedad cardiovascular que padece, con riesgos como el de caída, que se recogen con evidente valor fáctico en la fundamentación de la demanda, se tradujesen en una emergencia al encontrarse solo en su domicilio. Temporalmente y como solución parcial al problema, el padre de Doña Noemi se encontraba en el domicilio de su hija, vigilado, que no atendido, por una amiga: la demandante.

La pretendida revisión se rechaza. Como reiteradamente venimos poniendo de manifiesto, solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

La pretensión revisoría tal como se plantea además como señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.



SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art. 52.b) y d) del Estatuto de los Trabajadores. Y Jurisprudencia que lo interpreta; En cuanto considera que no existe transgresión de la buena fe contractual.

El juzgador de instancia considero que: ' Aplicando tal doctrina al supuesto de autos resulta evidente que la actividad desarrollada por la trabajadora para Dª Noemi , que fundamentalmente se traduce en el cuidado del padre de esta última, es reveladora de la capacidad laboral de la trabajadora, y puede influir, al tratarse del cuidado de una persona mayor, en la situación médica de la trabajadora la cual, recordemos, ha sido dada de baja por lumbago. Se intenta por la parte demandante hacer ver que la actividad desarrollada en la vivienda de la Sra.

Noemi responde a una relación de amistad, sin embargo el hecho de la regularidad del servicio, ajustándose a un horario, en concreto de 10:30 a 13:00 horas los días 11 y 17 de diciembre y 7 de enero, compensando el 31 de diciembre los veinte minutos en que se demora la entrada (10:50) con la salida que realiza a las 13:20, tal y como resulta del informe de detectives, resulta contradictorio con el carácter esporádico u ocasional de este tipo de colaboraciones. Por otra parte, el carácter vago e impreciso de la declaración de la Sra. Noemi , la cual afirma desconocer cuándo iba la demandante a cuidar a su padre, hace dudar de que la actividad prestada por la misma respondiese a este tipo de trabajos excluidos de la relación laboral por el artículo 1.3 d) del ET . Sin embargo, con independencia de ello, y con independencia de la apreciación del detective en orden a la conducta evasiva de la trabajador, que no son más que impresiones subjetivas, lo que si permite, tanto por la índole de los trabajos efectuados (cuidar a un anciano que, de ordinario, obliga a emplear fuerza física, sobre todo si, como afirma la Sra. Noemi , su padre se encuentra aquejado de vértigos), como el hecho de sujetarse a un horario, es cuestionar que la trabajadora careciese de capacidad laboral para realizar su trabajo de limpiadora en la piscina de Betanzos llegando a una conclusión negativa, así como constatar la influencia que dicha actividad, por el esfuerzo físico que supone, puede tener en la recuperación de la trabajadora aquejada de una dolencia osteoarticular, en concreto 9 lumbago, lo que ha de llevarnos a concluir que con su conducta la trabajadora ha trasgredido la buena fe contractual, debiendo declarar la procedencia del despido. ...'

TERCERO.- El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Pues como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm. 6566/2004 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 30 septiembre Recurso de Suplicación núm. 3953/2004. ( JUR 2004 314634), remitiéndose a otras, de 29 de diciembre de 1995 (AS 19954926), 7 de octubre de 1996, 6 de julio de 1998 (AS 19983457) y 24 de octubre 2000 (JUR 200111402), «frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación laboral en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos rígido (según el cual), no toda actividad desarrollada durante la situación de I.L.T. (IT) es sancionable con el despido sino aquélla que a la vista de las circunstancias concurrentes es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa» (y en tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990 [RJ 19906465] y de 14 de mayo del mismo año [RJ 19904318] que por esta Sala se cita en la de 15 de febrero de 1994 [AS 1994574]).

Y esta es la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, lo que nos lleva a la desestimación del recurso, al no apreciarse la infracción que se dice ocasionada en el mismo.

Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 07/10/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de A Coruña, en autos 210/19, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.