Sentencia Social Nº 1144/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1139/2007 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0027188

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 6 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1144/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Margarita frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 28 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento nº 655/2006 y siendo recurridos la Tesorería Gral. Seguridad Social, -FREMAP-, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y - el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14.09.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda formulada por doña Margarita , contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S. A., la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que pretendía declaración de que se halla en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente que declare el valor de la indemnización por dolencias permanentes no incapacitantes en 1.780,00 euros, absolviendo libremente a los demandados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º - La parte actuante doña Margarita , nacida el 12/11/1959, titular de DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, con el nº NUM001 , de profesión habitual operaria de recogida domiciliaria de basuras, acredita base reguladora de 1.418,63 euros mensuales por contingencia de incapacidad permanente parcial derivada del accidente que se referirá.

2º - El día 28/11/2001, cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S. A., que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de sus productores con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 FREMAP, sufrió accidente de trabajo consistente en golpe en muslo derecho con uno de los contenedores que manipulaba, con resultado de hematoma y erosiones dermo/epidérmicas.

3º - Paso a situación de incapacidad temporal, y tras tratamiento médico, desbridamiento quirúrgico y rehabilitador a cargo de los servicios médicos de la empresa, autoaseguradora de la asistencia sanitaria, se extendió parte de alta por curación, el 22/03/2002, y se reincorporó a realizar la prestación de servicios.

4º - A propuesta de la actora confeccionó la mutua informe propuesta y la presentó ante el INSS EL 10/05/2006.

5º - Resolución de la Dirección Provincial en Barcelona del I.N. S.S., de fecha 29/05/2006 , declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables por baremo, así como el derecho de la parte actora a percibir indemnización por una sola vez de 1.000,00 euros, de cuyo pago se declaraba responsable a la mutua citada, tras emitir dictamen médico el CRAM, el 26/04/2006, que recogía como dolencias acreditadas: "Cicatriz inestética en cara interna y distal del muslo derecho"

6º - Formuló reclamación previa que fue desestimada y demanda que pretende pronunciamiento judicial que declare que se halla, derivada de accidente de trabajo, en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual, o subsidiariamente que declare el valor de la indemnización en 1.780,00 euros.

7º - Padece derivadas del accidente de trabajo antecedentes de hematoma y erosiones dermo/epidérmicas en cara interna y distal del muslo derecho que curan sin limitación funcional y con cicatriz inestética de 15 centímetros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por las demandadas Fomento de Construcciones y contratas, S.A. y Mutua Fremap, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operaria de recogida domiciliaria de basura, derivada de las dolencias que padeció en el accidente de trabajo que sufrió el día 28 de noviembre de 2.001, que dieron lugar a que fuera declarada por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), afecta de lesiones permanentes no invalidantes del anexo 110 del Baremo aprobado por la Orden Ministerial de 5 de abril de 1.974, modificada por la de 16 de enero de 1.991, y por la de 18 de abril de 2.005, indemnizada con la cantidad a tanto alzado de 1.000 euros, que la recurrente en su escrito de demanda también solicitaba que se incrementase hasta la cantidad de 1.780 euros. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemandada Mutua Fremap, responsable del pago de la prestación pedida por el actor, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, así como también por la empresa de la trabajadora, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por de la sentencia recurrida, en el que se reseñan las lesiones permanentes que padece para que se haga constar además: "Condromalacia focal grado 4 en cóndilo femoral postero-externo y región intercondilea anterior. Algias mecánicas y atrofia de cuadriceps", lo que fundamenta el contenido de la prueba obrante a los folios 25, 26, 27, 28, 30 y 33 de autos, lo que no puede prosperar al no desprenderse directamente de las pruebas alegadas por el recurrente y existir pruebas contradictorias al efecto, tales como el dictamen del ICAM y las practicadas a instancias de la empresa y de la mutua codemandada en las que se dice que, tras un proceso de rehabilitación han quedado muy limitadas dichas dolencias, debíendose tener en cuenta que, ante la existencia de pruebas contradictorias, su valoración corresponde al magistrado de instancia, quien ha hecho un uso regular de las facultades qué le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razones todas ellas por las que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso, siendo además de significar que posiblemente lo pedido fuera intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social al no constituir muy posiblemente un grado de incapacidad permanente superior al ya reconocido en vía administrativa.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que se ha de entender por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquella que sin impedir al trabajador la realización de todas o de las más fundamental tareas de la misma, le produce una disminución de más de un 33% en su capacidad para el trabajo o un mayor esfuerzo o penosidad en dicha proporción, debiéndose resaltar que el recurrente en esta fase de recurso de suplicación no solicita que la lesión permanente no invalidante del anexo 110 de la Orden de 18 de abril de 2005 sea indemnizada con la cantidad a tanto alzado de 1780 Euros, por lo que en la Sala ya no analiza cuál sea la indemnización correcta por dicha lesión permanente no incapacitante, sino exclusivamente si está afecto o no de una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, siendo los más importantes de ellos el relativo a que la trabajadora recurrente se dedica a operaria de recogida domiciliaria de basura, trabajo al que se ha reincorporado tras pasar por la situación de incapacidad temporal, tratamiento médico, desbridamiento quirúrgico y rehabilitación a cargo de los servicios médicos de la empresa auto aseguradora de la asistencia sanitaria, y que una vez finalizado dicho proceso padece, según el contenido del hecho declarado probados séptimo: "antecedentes de hematoma y erosiones dermo/epidérmicas en cara interna y distal del muslo derecho que curan sin limitación funcional y con cicatriz inestética de 15 cm".

Pues bien, tal como se razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, las lesiones que padece la trabajadora recurrente han de ser incluidas dentro de las denominadas lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social que establece "que las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la sección tercera del presente capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades tasadas en el mismo se determinen, por la entidad a que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa", que es lo que ocurre en el caso de autos en que la trabajadora sufrió un accidente de trabajo consistente en un golpe en el muslo derecho por uno de los contenedores que manipulaba, con el resultado de hematoma y erosiones dermo/epidérmicas, y que tras el tratamiento médico prescrito le ha quedado una cicatriz inestética en cara interna y distal del mundo derecho, lo que en principio carece de trascendencia incapacitante para la realización de su trabajo habitual de operaria de recogida de basura domiciliaria, y sin que ningún caso se pueda establecer que supone una limitación de más del 33% para su ejercicio, ni tampoco que le sea más penoso en dicha proporción o que pierda esa proporción en su capacidad de ganancia, razones todas ellas por las que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , con la consecuencia de que procede su confirmación previa la desestimación del presente recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que la referida sentencia ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial, en el que le corresponde al magistrado de instancia la fijación de las lesiones que padece el trabajador así como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no sucede en el caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Margarita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona en fecha 28 de noviembre de 2.006, recaída en los autos 655/06, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra MUTUA FREMAP, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.