Sentencia Social Nº 1145/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 556/2006 de 20 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 556/2006

Sentencia Nº 1145/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinte de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Raquel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Raquel sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 DE OCTUBRE DE 2005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Raquel , contra el INSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- El demandante, Dª Raquel , nacido el 8 de noviembre de 1959, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de peluquera, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º).- El actor solicitó pensión de invalidez en fecha 16 de febrero de 2005. En fecha 8 de marzo de 2005 emitió dictamen el Equipo Médico de la EVI de Málaga con el siguiente juicio clínico: cervicalgia mecanica tensional, lumbalgia mecanica, fibromialgia, vertigo periférico, litiasis renal en estudio.

3º).-En fecha 15 de marzo de 2005 elevó propuesta el EVI estimando que el actor no se encuentra afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados y en fecha 16 de marzo de 2005 la Dirección Provincial del INSS, dictó resolución denegatoria de la invalidez permanente del actor.

4º).- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente total, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 26 de abril de 2005..

5º).- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: cervicalgia mecanica tensional, lumbalgia mecanica, fibromialgia, vertigo periférico, litiasis renal en estudio.

7º).- La base reguladora mensual asciende a 508,92 €-

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 22 de febrero de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, de 45 años de edad en el momento del hecho causante y peluquera de profesión, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y secuelas de la interesada no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal quinto, expresivo de las dolencias y limitaciones de la interesada, y sea sustituido por el siguiente texto alternativo: "osteoporosis derivada de intervención de histerectomía, cervicalgia mecánica tensional, lumbalgia mecánica, asma bronquial, fibromialgia, vértigo periférico, litiasis renal en estudio y síndrome depresivo". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 37 a 48 y 60 a 71 de las actuaciones, esto es, informes médicos sobre la situación clínica de la interesada.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la interesada le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G .S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La actora, de 45 años de edad, sufre dolencias óseas (cervicalgias y lumbalgias) mecánicas, fibromialgia, vértigo periférico y litiasis en estudio. No consta que las óseas alcancen intensidad como para resultar afectados tejidos nerviosos. Tampoco el alcance del síndrome de fibromialgia, del que se desconoce el grado, puntos dolorosos, evolución, etc. Y la litiasis está en estudio. Pues bien, sin perjuicio de que en fases álgidas o agudas de las dolencias óseas o de la fibromialgia pueda cursar los oportunos procesos de incapacidad temporal, la actora posee por ahora, y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, capacidad física residual como para afrontar con profesionalidad y eficacia, tanto su quehacer de peluquera, que no exige más esfuerzos que la continua bipedestación, como otras sedentarias, simples y sencillas, de las múltiples y variadas existentes en el mercado laboral lo que conduce, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Raquel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 11 de octubre de 2.005 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.