Sentencia Social Nº 1145/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 998/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 998/07

Sentencia nº : 1145/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 10 de mayo dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.A. , y MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Victor Manuel, sobre tutela de libertal sindical, siendo demandado AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.A. , y MINISTERIO FISCAL, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8-2-07 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°) El actor, Don Victor Manuel, mayor de edad y domiciliado en Málaga, inició su relación laboral con la Empresa demandada, "AKI Bricolaje España, S.L.", dedicada a la actividad de Grandes Almacenes y domiciliada en Madrid, el día 21 de abril de 1992, realizando su trabajo en el Centro de trabajo de Málaga.

2°) El 3 de julio de 2006 el actor presentó una demanda reclamando el abono de plus de festivos y domingos trabajados (los primeros a razón de 144.00 euros y los domingos a razón de 100.00 euros, cantidades que el actor había venido percibiendo, habiéndole sido sustituido por la Empresa demandada este plus por una cantidad anual de 180.00 euros en concepto de complemento ordinario de turnicidad establecido en el artículo 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2006-2008 ). El 29 de septiembre de 2006 se cambió unilateralmente por la Empresa únicamente con respecto al actor el cuadrante de trabajo del año 2006 (elaborado por la Empresa y el Comité de Empresa a finales del año 2005) en cuanto a los meses de noviembre y diciembre de 2006 en el sentido de quitarle como días de trabajo el día 1 de noviembre de 2006 (festivo) y los días 3, 10 Y 17 de diciembre de 2006 (domingos) que tenía asignados como de trabajo en el citado cuadrante. El actor concretó en el acto del Juicio su pretensión indemnizatoria en la cantidad total de 444.00 euros. En cada uno de los dos meses de noviembre y diciembre de 2006 el actor percibió en concepto de "complemento 32.13 CC" la cantidad de 15.00 euros.

3°) La demanda fue presentada el 23 de noviembre de 2006.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda deducida por el actor en reclamación de tutela de libertad sindical, la representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación que articula en un único motivo amparado en el apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en orden al examen y revisión del derecho aplicado por el que denuncia infracción del artículo 32-12 y 13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en relación con el artículo 4 y disposición transitoria sexta del mismo texto, sosteniendo que de conformidad con la citada norma convencional la empresa por decisión propia puede o no programarle a un trabajador determinados domingos o des programarlos, o cambiar de planificación anual, porque al cobrar un plus anual cobraría lo mismo con independencia de los domingos o festivos que trabaje sin que el hecho de presentar una demanda con anterioridad a la decisión de la empresa de modificarle su planificación anual puede considerarse que atenta los derechos fundamentales del trabajador.

Asimismo denuncia infracción de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en las sentencias que al respecto cita, sobre la inversión de la carga de la prueba, en relación con el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que la presentación de dicha demanda previa por el actor no implica "per se" una violación de los derechos del trabajador, teniendo en cuenta que le iba a pagar lo mismo trabajando menos y que conforme a lo dispuesto en el Convenio de la empresa podía modificarle la planificación anual, e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en sentencia de 17-5-06 sobre aplicación e interpretación del artículo 32 puntos 12 y 13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, sosteniendo que es clara la jurisprudencia que declara la prevalencia del Convenio Colectivo a las condiciones personales, por mandato constitucional y por venir determinado en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , estando consagrada la eficacia normativa del Convenio Colectivo en el artículo 82-3 del citado Estatuto , al disponer que los Convenios Colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación durante todo el tiempo de su vigencia, siendo reiterada por la doctrina la fuerza vinculante del Convenio que garantiza el artículo 37-1 de la Constitución.

Motivo de censura jurídica que no procede acoger, el Tribunal Constitucional ha mantenido a propósito de ella ( javaScript:enlaza('RTC 200487','.','F.4')) que: «...La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 javaScript:enlaza('RCL 19782836)no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (enlaza(RTC 199314), FJ2; :enlaza('RTC 1995 54), F. 3; javaScript:enlaza('RTC 1998197), enlaza(RTC 1999140') :enlaza('RTC 2000101), F. 2; y javaScript:enlaza('RTC 2000196), F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( javaScript:enlaza('RTC 19937','.','F.4'), F. 3; y las ya citadas 54/1995, de 24 de febrero, F. 3; 101/2000, de 10 de abril, F. 2; y 196/2000, de 24 de julio, F. 3), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 .g) delt:enlaza('RCL 19951997)].

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la javaScript:enlaza('RTC 199790), "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador". Y proseguíamos: "Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 javaScript:enlaza('RCL 19951144); javaScript:enlaza ('RTC 198138), javaScript:enlaza('RTC 198637), javaScript:enlaza('RTC 198547):enlaza ('RTC 1993266), javaScript:enlaza('RTC 1994180)y javaScript:enlaza('RTC 1996136), entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, FF. 2 y 3 ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( javaScript:enlaza('RTC 198638'), F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, javaScript:enlaza('RTC 1988166), javaScript:enlaza('RTC 1989114):enlaza('RTC 1992 21), javaScript:enlaza('RTC 1994293), javaScript:enlaza('RTC 199585)". Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, "sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las javaScript:enlaza ('RTC 1987104), 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988 , javaScript:enlaza('RTC 1990135), 7/1993 y javaScript:enlaza('RTC 199617). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( javaScript:enlaza('RTC 1990197), F. 1; 136/1996, F. 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989 , javaScript:enlaza('RTC 1995147')ó 17/1996)".

Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( javaScript:enlaza('RTC 198495), 166/1988, de 24 de mayo), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria (STC 266/1993, de 20 de septiembre ), la denegación de ciertas cantidades (STC 38/1986, de 21 de marzo ) o el establecimiento de diferencias salariales ( :enlaza('RTC 199458), 147/1995, de 16 de octubre), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalia por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales. Como hemos recordado recientemente en la javaScript:enlaza('RTC 200229)(F. 7), cuando la "conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental (STC 166/1988 )"...».

A la vista de la doctrina expuesta, el recurso ha de ser desestimado, pues el ejercicio del poder de dirección y el «iuris variandi» tienen como límites entre otros, el respeto de los derechos fundamentales.

La decisión de la empresa, amparada por el Convenio Colectivo y por el propio Estatuto de los Trabajadores, no es una decisión neutra, sino que aparece como una reacción frente a la decisión del trabajador de reclamar sus derechos, pues según aparece acreditado en el ordinal segundo incombatido con fecha 3 de julio de 2006 presentó una demanda reclamando el abono de plus de festivos y domingos trabajados que había venido percibiendo y que la empresa demandada le había sustituido por una cantidad anual en concepto de complemento de turnicidad establecido en el articulo 32-13 del Convenio y el 29 de septiembre siguiente cambió unilateralmente por la Empresa exclusivamente al actor el cuadrante de trabajo del año 2006 que había sido elaborado por la Empresa y el Comité de Empresa a finales de 2005, en cuanto a los meses de noviembre de diciembre de 2006, quitándole como días de trabajo el día 1 de noviembre de 2006 que era festivo y los días 3, 10 y 17 de diciembre eran domingo que tenía asignados como laborales en el citado cuadrante.

Frente a esa apariencia de represalia (que es la esencia de la vulneración de la garantía de indemnidad) la empresa se limita a alegar, sin prueba alguna, que no le produce perjuicio económico ninguno al actor y trabaja menos, y que en todo caso el Convenio les faculta para planificar le determinados domingos.

Tales alegaciones sin insuficientes para considerar que existe una causa real y suficiente para desvirtuar el indicio, apuntando la actuación de la empresa a una represalia por las reclamaciones del actor.

Así pues, las causas alegadas son insuficientes para explicar objetiva, razonable y proporcionalmente por si mismas su decisión y para eliminar la sospecha que la conducta de la empresa oculta una vulneración de un derecho fundamental lo que obliga a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.A. , y MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, de fecha 8-2-2007 en autos seguidos a instancias de D. Victor Manuel contra dichas partes recurrentes, sobre tutela de libertad sindical y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150.25 Euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de las partes recurridas, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601.01 Euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.