Sentencia Social Nº 1147/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 594/2006 de 20 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 594/2006

Sentencia Nº 1147/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinte de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Julieta contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Julieta sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de junio de 2005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda formulada por Dª Julieta contra el INSS. Debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del INSS, de 18 de julio de 2003 absolviendo a dicha entidad gestora de las peticiones de la actora.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

º).- Dª. Julieta , nacida el 25 de abril de 1941, con documento nacional de identidad número NUM000 afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , e inscrita en el Régimen General fue declarada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad de fecha 24 de octubre de 2001 en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera de pisos, derivada de enfermedad común. Con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 75 por 100 de su base reguladora de 177.429 pesetas desde el 20 de enero de 2000.

2º).- El diagnóstico determinante de dicha declaración fue el de "FR bilateral, solo en brazo derecho (diestra). Flexión limitada y supinación en los últimos grados, el izquierdo se ha recuperado, pequeña protusión L4-L5, radiculopatía y cambios degenerativos discoosteofitarios de C4 a C7 sin radiculopatía".

3º).- La actora solicitó la revisión del grado por agravación el, incoándose el expediente nº 00/509375.

4º).- El 26 de mayo de 2003 se emitió informe médico de síntesis, con el diagnóstico de Hernia de hiato. Esofagitis grado I. Quiste renal izquierdo simple. Síndrome ansioso depresivo".

5º).- El 29 de mayo de 2003 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la dirección Provincial del referido instituto la no revisión del grado de invalidez. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del día 2 de junio de 2003.

6º).- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 18 de julio de 2003.

7º).- La actora padece las dolencias expresadas en el hecho IV.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 24 de febrero de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, camarera de pisos que fue declarada en el año 2.001 afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarada, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal séptimo, expresivo, por remisión al cuarto, de las dolencias de la interesada, de manera que refleje como lesiones las contenidas en el texto alternativo propuesto en el que se amplías las reflejadas en aquella redacción. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 97 a 103 esto es, informes médicos de la situación clínica de la actora.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias de la actora le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación es incuestionable pues basta comparar las lesiones que motivaron que la interesada fuera declarada afecta del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos. Pero como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías óseas que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarada en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, y la depresión, pese a su cronicidad, es de naturaleza recurrente, susceptible de tratamiento farmacológico, fácilmente se colige que la interesada, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Julieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 29 de junio de 2.005 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.