Sentencia Social Nº 1148/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7799/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0001126

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 9 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1148/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Antonio y SEAT, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 7 de abril de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 30/2006 y siendo recurrido/a ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16.1.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la pretensión principal y estimando en lo sustancial la subsidiaria de la demanda presentada por Jose Antonio contra SEAT SA en reclamación de despido, debo declarar y declaro improcedente el despido producido y condeno a la empresa a que a su opción a ejercitar en el plazo de cinco días le readmita en las mismas condiciones o le abone la indemnización de 46.021,11 euros, y en cualquier caso a que le abone los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la de notificación de la presente sentencia."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora inició sus servicios para la demandada el día 27.4.1987, teniendo reconocida antigüedad en nómina desde 12.4.1991. A efectos de trienios tiene reconocida antigüedad desde 27.4.1987. Se tiene por reproducido y probado el documento 40 de la demandada expresivo de la historia laboral del actor en la empresa, y del actor. Conforme a ellos, finalizo un contrato en fecha 31.10.1990, y suscribió un contrato en 12.4.1991, seguido de otros posteriores con interrupciones inferiores a 20 días (documental de ambas partes).

SEGUNDO.- La categoría es la de oficial de 3ª MOD (mano de obra directa), y el salario 2.080,05 euros mensuales con prorrata (documental, no controvertido)

TERCERO.- El 22.12.2005 se le comunicó decisión empresarial extintiva con efectos de 31.12.2005. Se tiene por reproducida

CUARTO.- En fecha 4.11.2005 la empresa solicitó autorización para extinguir 1346 contratos de trabajo, de los 16.352 trabajadores con que cuenta, al amparo del RD 43/1996. Las categorías afectadas eran, entre hombres y mujeres, 55 directivos, 163 técnicos, 57 administrativos, 1063 obreros y 8 subalternos, en los 3 centros afectados: Zona Franca, Martorell y Centro Reg. Orig. Los criteriros de selección tenidos en cuenta para designar a los trabajadoras afectados eran "criterios de eficiencia y productividad respecto al contenido funcional de los puestos amortizados, excluyendo al personal jubilado parcialmente y a sus relevistas", "criterio de operatividad de los puestos no amortizados". Dentro de los criterios de selección a que hace referencia la memoria que se acompañó a la solicitud del ERE se hacia referencia a la polivalencia en el puesto de trabajo y el rendimiento alcanzado en los últimos tres años, para el personal de Mano de Obra Directa (MOD). Para el personal indirecto, polivalencia técnica del trabajador para realizar distintas tareas y rendimiento del personal durante los últimos tres años. Las causas alegadas eran de producción y económicas. Se tiene por reproducida la memoria explicativa, las actas del periodo de consultas, y los acuerdos de 15.12.2005 y 16.12.2005. En el documento de fecha 16.12.2005, que fue adjuntado al informe de la Inspección de Trabajo, se dispone (punto cuarto) la creación de una Comisión de Seguimiento para la aplicación de lo acordado, así como de su interpretación, integrada por la representación de las secciones Sindicales firmantes. En el acta núm. 1 de 9.1.2006 de la Comisión de Seguimiento se acuerda excluir del ERE a las embarazadas y la empresa se compromete a efectuar un análisis individualizado de los trabajadores que tenían reducción de jornada por guarda legal y de matrimonios en los que los cónyuges estén afectados por el ERE, tratando los distintos casos en el seno de la Comisión: En 27.1.2006 la empresa comunica al Departament la exclusión del Expediente de las trabajadoras embarazadas. En 21.12.2005 CGT comunica la designación de la Sra. María Inés como Secretaria General de CGT. En 23.12.2205 la empresa comunica al Departament la exclusión de la citada del ERE. (documental de la empresa).

QUINTO.- Durante las negociaciones no se establecieron criterios de afectación de los trabajadores que debían ser incluidos en el expediente. Para determinar el número de afectados se recabó de las distintas áreas, a través de los Jefes correspondientes la relación de trabajadores con los que contaban. Posteriormente en Recursos Humanos se redujeron los totales hasta la cifra final. Examinaron que no se incluyeran a representantes de los trabajadores, ni a trabajadores con contrato de relevo, revisaron los porcentajes de mujeres incluidas, formación, polivalencia... No se examinó documentación relativa a rendimientos de puesto de trabajo de modo individualizado. Los Jefes de Departamento o Area indicaron quienes eran los trabajadores polivalentes. No consta acreditada la determinación del rendimiento del trabajador. En Recursos Humanos examinaron la ficha personal y apreciaron los deseos formación mostrados por los trabajadores. De la cifra inicial de 1346 fueron excluyendo trabajadores por distintos motivos: acuerdos de baja voluntaria, examen de sanciones en el expediente personal, formación realizada, etc.Los datos de los 1346 no fueron contrastados con la totalidad de la plantilla (testifical del Gerente de Rec. Humanos, Sr. María Inés ).

SEXTO.- CGT no propuso ningún sistema de afectación de trabajadores. Este sindicato ha recurrido en alzada el ERE. UGT no prestó su conformidad al pacto final (testifical Sr. Gabriel , miembro del Comité por CGT, que indica que en las elecciones sindicales UGT obtuvo menos votos que afiliados, que hay trabajadores que han comentado que su afiliación a UGT les facilita la promoción, que con posterioridad a las extinciones CGT ha registrado aumento de afiliaciones).

SEPTIMO.- El Departament de Treball dictó resolución aprobatoria en fecha 19.12.2005, en Expediente de Regulación de Empleo 295/2005, autorizando a la empresa la extinción de 660 contratos. Se indicó que la empresa aportaría en el plazo de 10 días la relación nominal de afectados. En 10.2.2006 se desestimó la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa. En fecha 22.12.2005 se aporta la relación nominal de afectados. En fecha 22.11.2005 se entrega a CGT, UGT y CCOO la relación (documental de la demandada)

OCTAVO.- De los 645 trabajadores cesados finalmente, 179 (27,75%) son no afiliados; 140 (21,71%) son afiliados a CCOO; 136, (21,09%) son afiliados a CGT y 190, (29,46%) son afiliados a UGT. Se tienen por reproducido y probado el listado de afectados por sexo, por antigüedad, por categorías, por áreas y por disminución física, afectando en cuanto a éstos a 10 trabajadores, 8 en TM Fabrica Martorell, 1 en Bus UN Barcelona y 1 en AS Calidad. En el censo de la empresa constan 188 disminuidos físicos (documental de la demandada)

NOVENO.- Se tiene por reproducidos y probados los acuerdos de jubilación parcial, de 28.11.2001; el acta final del XVII Convenio; las actas de las comisiones paritarias en las que participa UGT; el plano de local facilitado por la empresa a este sindicato; la nota de 3.6.2005 sobre cesión gratuita de 2 coches a los representantes de CGT en el Comité; la solicitud de coche de régimen interior, facilitado gratuitamente por la empresa con el consumo de gasolina generado; la solicitud de material de oficina de 12.4.2005, facilitado gratuitamente por la empresa (documental de la empresa)

DECIMO.- En el acuerdo de 16.12.2005 se concedía a los trabajadores la opción por indemnización de 20 días por año con tope de una anualidad y un mínimo de 12.000 euros y reingreso preferente, o 45 días por año con un tope de 24 mensualidades. En fecha 3.1.2006 el actor ejerció su opción a) de las condiciones del acuerdo de 16.12.2005 (indemnización de 20 días por año con el tope de una anualidad y un mínimo de 12.000 euros netos). Se le han abonado 26.235 euros brutos, correspondiente al tope de 12 mensualidades (documental de la empresa)

UNDECIMO.- Se tiene por reproducida y probada la ficha laboral del actor, expresiva de su formación, formación específica, dependencia, categoría y especialidad; idem. las nóminas aportadas, y la ficha de formación del actor.

DUODECIMO.- CGT cuenta con 544 afiliados en la empresa, de los cuales 177 pertenecen a la categoría de Oficial 3ª. 71 de ellos han sido afectados por el ERE (documental)

DECIMOTERCERO.- El comité Intercentros está compuesto por 6 miembros de UGT, 5 de CCOO y 2 de CGT. CGT no rubricó el pacto del ERE (no controvertido).

DECIMOCUARTO.- La parte actora estuvo afiliada a UGT hasta abril 2005; a partir de esta fecha está afiliada a CGT (de su documental). No ostenta ni ha ostentado cargo representativo ni sindical.

DECIMOQUINTO.- La demandada practicaba el descuento de la cuota sindical en las nóminas, que se tienen íntegramente por reproducidas y probadas a todos los efectos, también los expresivos de los distintos grupos de trabajo a los cuales ha estado afecto (4012D,44135,4011B,4012B,40136,40195,40185). Ha percibido las correspondientes primas o pluses de producción, alcanzando rendimientos de 100% y 10% (documental).

DECIMOSEXTO.- Se celebró conciliación sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada SEAT, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la petición subsidiaria de la demanda y declaró la existencia de despido calificándolo de improcedente, se alzan ambas partes contendientes formulando sendos recursos de suplicación por los motivos que seguidamente se estudiarán.

SEGUNDO.- Que constando en el recurso de la parte, en su día, actora la formulación del propio de la nulidad que autoriza la letra a) del art. 191 de la LPL , debe entrarse en su conocimiento, pues de su estimación resultaría el innecesario examen de los restantes.

Se denuncia la infracción del art. 179.2 de la LPL en relación con los arts 78 y 90 de la misma norma legal, así como los preceptos que se citan de la Constitución Española.

La denuncia radica en que no se cumplimentó por parte de la empresa la petición de aportación probatoria que se solicitó mediante el segundo otrosí de la demanda.

Que con carácter general debe señalarse que como reiteradamente tiene señalado la Sala, entre otras múltiples y coincidentes sentencias como las de 19-10-89, 26-4-91, 24-4-92 y 29-10-97 , la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía que informan nuestro sistema jurídico procesal, por lo que su estimación ha de estar condicionada entre otros requisitos a que por la parte que la invoque se determine el precepto o preceptos que de naturaleza procesal y carácter esencial hayan sido infringidos y, en todo caso, que la denunciada infracción le haya producido o podido producir indefensión colocándola en situación de desigualdad frente a la contraria, como se desprende del contenido de los arts. 238 y 240 de la LOPJ , así como que si la supuesta infracción no está insita dentro de la

Sentencia, es preciso igualmente que se haya formulado la oportuna protesta. De la lectura del motivo no se evidencia tal circunstancia y por lo tanto no puede estimarse la nulidad pretendida.

TERCERO.- que como segundo motivo del recurso del trabajador y primero del de la empresa, se peticiona la revisión de la declaración de hechos probados, art. 191 b) de la LPL , en el caso del trabajador para que en primer lugar se introduzca en el histórico en número de afiliados que tenía cada sindicato a la fecha de la extinción, pues bien SIENDO un hecho conforme y no controvertido entre las partes al ser reconocido por la propia demandada en confesión, así pues debe adicionarse un nuevo hecho probado el duodécimo:

12.- CGT contaba con 544 afiliados en la empresa en el mes de diciembre de 2005. a idéntica fecha UGT contaba con un total de 6.312 afiliados y CCOO con 3.511.

En segundo lugar se interesa la adición de un nuevo párrafo al contenido del ordinal primero, el cual sólo en parte podrá ser estimado, ya que la referencia que se realiza a "tener por reproducido el contenido del documento 14 de la demandada" no puede ser de recibo, o el recurrente propone y transcribe todo el documento o sólo la parte que le interesa, pero no por remisión total a él, puesto que en el relato de una sentencia deben aparecer todos los datos para que de su lectura pueda derivarse el conocimiento pleno de la misma.

Que sí debe estimarse el motivo de revisión fáctica que solicita la empresa, al no ser controvertido y venir directamente evidenciado del documento que se cita.

Séptimo.2 En la referida relación nominal de afectados figura incluido el demandante.

CUARTO.- Que respectivamente como tercer y segundo motivo de los recursos, se formula el propio de la censura jurídica al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, el del trabajador por infracción de 55 del ET en relación con los arts. 108 y 179.2 de la LPL , referenciando el recurso de la empresa la remisión al art. 51 del ET y otras normas concordantes.

Que la cuestión que se suscita en el recurso ya ha sido examinada por la Sala en otros anteriores recursos en los que se plantea la misma cuestión derivada del mismo ERE y por los mismos argumentos, lo que permite referirnos a ellas en lo sustancial y concordante con el presente.

Así podemos citar la sentencia de 19-10-06, 20-10-06, 10-11-06 y 30-11-06 , las tres primeras dictadas en supuestos de petición de nulidad de los despidos comunicados como consecuencia del expediente de regulación de empleo nº 295/05 y relacionados con trabajadores de SEAT afiliados al sindicato CGT, y cuya hermenéutica es la siguiente, con cita literal de aquellas: "En los antecedentes citados anteriormente la Sala ha tenido ocasión de desatender la petición de nulidad amparada en cuestiones formales y concretamente declarar que en los despidos colectivos efectuados bajo amparo en el art. 51 del ET no es aplicable el art. 53.1 del propio ET que únicamente se refiere a los despidos objetivos del art. 52 e igualmente señalábamos que en el caso de una autorización administrativa abierta como la presente en la que no existen criterios claros sobre la determinación de los trabajadores afectados, la empresa tiene la libertad para decidir cuales son los despedidos siempre que se respeten las prioridades establecidas legalmente y concreto la de los representantes de los trabajadores tal como señala el art. 52.c) del ET o en los convenios colectivos aplicables a cada caso siempre que la decisión empresarial no responda a fraum in legis, abuso de derecho o discriminación.

Las sentencias que como antecedentes de la presente se han señalado , han venido declarando que el despido de trabajadores afiliados a la CGT en aplicación de la autorización del ERE 295/05 es discriminatorio y contrario al derecho de libertad sindical.

El art. 108.2 de la LPL dispone, en relación con el art. 55.5 del ET , la nulidad de los despidos que se produzcan con vulneración de los derechos fundamentales y en estos casos debe aplicarse lo dispuesto en el art. 179.2 de la LPL , de forma que una vez que el demandante haya aportado indicios de la vulneración del derecho fundamental, corresponde al demandante la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, de tal manera que cuando se genera una razonable sospecha de que el empresario a actuado vulnerando el derecho de libertad sindical del trabajador o que le ha discriminado por su afiliación sindical o actividad de la misma índole, se establece una especie de presunción a favor de la alegación del trabajador y entra en juego la inversión probatoria, recayendo sobre aquél la carga de probar la existencia de un motivo razonable del despido que aleje la apariencia de conducta perversa, así lo exponen las sentencias del TC de 22-6-89 y 26-4-90 entre otras.

En el caso presente la Sala en las anteriores sentencias ya ha tenido ocasión de señalar que dado que los trabajadores afectados por los despidos representan el 27% de los afiliados a CGT y en cambio sólo el 3% respecto de UGT y porcentaje similar respecto de CCOO, "es evidente que el sindicato CGT ha resultado con diferencia, el más perjudicado en la selección realizada por al empresa en relación con los dos sindicatos mayoritarios, dándose además la circunstancia de que dicho sindicato no suscribió el pacto al que se llegó en el ERE..." de lo que se induce que hay indicios razonables de actuación antisindical y por tanto corresponde trasladar a la empresa la carga de probar que su decisión de extinguir los contratos del trabajador afiliados a CGT obedece a causas razonables y objetivas alejadas del propósito discriminatorio que en apariencia se da en el presente caso.

Pues bien atendiendo a que la empresa no ha acreditado tales extremos y se ha limitado a manifestar que la extinción de los contratos tiene amparo en al resolución administrativa que los autoriza sin que conste que motivos han sido los que le han llevado a elegir al accionante y no a otros, es preciso declarar la decisión que aquí se impugna como discriminatoria respecto del trabajador afiliado a CGT en relación a los no afiliados a ese sindicato, lo que obliga a declarar la nulidad del despido.

Que dado que se estima la petición principal de nulidad y no se confirma la improcedencia declarada en la instancia y cuyo efecto es la inmediata readmisión del trabajador, es extemporáneo el examen del segundo de los motivos, cual se refiere a la antigüedad del trabajador a efectos del cálculo indemnizatorio.

Ello comporta la necesaria estimación del recurso del trabajador y la desestimación del recurso formulado por la empresa.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona , dimanante de autos 30/06 seguidos a instancia del recurrente persona física contra la empresa SEAT S.A., y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictamos otra en la que estimando la petición principal declaramos el despido del actor como NULO, con derecho a la inmediata readmisión y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, con compensación si procede de la cantidad abonada en concepto de indemnización y condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia de instancia.

Debemos declarar y declaramos la obligación de la empresa de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.