Sentencia SOCIAL Nº 1148/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1305/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº1305/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1148 /17

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Miguel A. Cruz Pérez en representación de Uralita, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 502/12 se presentó demanda por la empresa Uralita, S.A., sobre recargo de prestaciones, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y herederos de D. Ildefonso , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/09/15 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El trabajador Ildefonso , nacido el NUM000 /1948, con DNI nº NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , prestó sus servicios retribuidos como Oficial de Fabricación para la empresa actora URALITA SA del 9/08/1972 al 21/04/1982, siéndole reconocida mediante resolución del INSS de 1/6/2010 la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad profesional, con una pensión inicial de 1.830,62 € al mes, en base a un dictamen del EVI de 30/04/2010 en el que consta como cuadro clínico residual: mesotelioma pleural, existiendo asimismo la presencia de placas pleurales calcificadas en ambos hemitorax, de origen muy probable a exposición a asbesto.

Posteriormente, el trabajador falleció el 2/06/2012, reconociéndose por el INSS a su viuda Gabriela las siguientes prestaciones:

-Indemnización de auxilio por defunción: 45,10 €.

-Indemnización especial a tanto alzado de 6 mensualidades: 11.093,58 €.

-Pensión de viudedad, con importe mensual inicial de 951,92 €.

2º) El trabajador prestó servicios con posterioridad a su cese en las siguientes empresas:

-Comunidad de Propietarios DIRECCION000 1ª fase del 28/6/1990 al 30/7/1990.

-Edificaciones, Estructuras y Suministros del 28/1/1991 al 5/3/1991.

-VIPÂ?S Sports SL del 2/3/1992 al 31/3/1993.

-Junio Sport SL del 15/11/1994 al 27/4/1995.

-Decoraciones de Interiores SL del 14/4/1998 al 3/9/1998.

-Ayuntamiento de Aracena del 1/7/2000 al 31/8/2000.

-Ayuntamiento de Jabugo del 1/7/2002 al 31/8/2002.

-Ayuntamiento de Higuera de la Sierra del 3/6/2003 al 31/5/2004.

3º) En el cuadro de enfermedades profesionales anexo al Decreto 792/1961, de 13 de abril, por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales, y más concretamente, dentro del apartado F) de enfermedades sistemáticas, aparecía la asbestosis como enfermedad derivada de los riesgos profesionales en la fabricación, entre otros, de «productos de fibrocemento». Igualmente, aparecía reflejada la asbestosis en la lista o cuadro de enfermedades profesionales aprobada por el artículo 1 del Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo , asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón.

Asimismo, el Decreto 1414/61, por el que se aprobó el Reglamento de Trabajos Insalubres, Molestos y Peligrosos de 30 de noviembre de 1961, admitía en España una concentración máxima de partículas de amianto en polvo en el interior de las instalaciones industriales de 175 millones de partículas por cm3. A partir de la O.M. de 21 de julio de 1982, sobre condiciones de trabajo en la manipulación del amianto, se estableció como concentración promedio permisible en los puestos de trabajo y para una exposición de 8 horas diarias y cuarenta semanales, el valor de 2 fibras por cm3, fijada posteriormente en 1 fibra por la Orden de 31/10/84, y a 0,60 por la O.M. de 26/7/93. Tanto la Orden Ministerial de 1982 como la de 1984 establecieron una serie de medidas técnicas y de prevención, así como la obligatoriedad de reconocimientos médicos con periodicidad anual.

4º) Hasta marzo de 1977, según refiere el informe higiénico HI-85093/G del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, de 22/07/1985, la concentración media de fibras de amianto en la empresa URALITA SA fue muy superior en todos los puestos de trabajo a los valores límite recomendados (5 fibras por centímetro cúbico) por la American Conference Governmental Industrial Hygienist.

En la referida fecha, la empresa demandante comenzó a implantar un Plan Integral de Actuaciones en materia de higiene industrial frente al riesgo de exposición a fibras de amianto de los trabajadores del centro productivo sito en la Avenida de Jerez s/n de Sevilla, que finalizó en 1980 y que logró que todos los puestos de trabajo quedaran con niveles de fibras de asbestos en aire por debajo del nivel recomendado.

Como antecedentes, los días 28/1, 26/2 y 30/7 de 1976 se reunió en sesiones ordinarias y extraordinaria el Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la empresa con los resultados que constan en las actas obrantes en los documentos 1 a 3 de la empresa de su pieza de prueba. En concreto, consta en la primera sesión que la empresa facilitaba mascarillas que repartía a los encargados para su distribución a las personas que de ellos dependían. Si bien eran obligatorias, no todos los trabajadores hacían uso de ellas

En consecuencia, no fue hasta el año 1977 cuando comenzó a informarse a los trabajadores sobre el amianto y los niveles de medición de polvo en el ambiente efectuados en la fábrica, promoviéndose desde el Comité de Seguridad e Higiene jornadas de mentalización. Desde 1978 esas mediciones se han venido realizando puntualmente, estableciéndose un Registro de Datos desde esa fecha.

5º) En 1978 se creó la Comisión Nacional de Amianto, con el único y estricto objeto de estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto en URALITA SA, celebrándose sesiones el 3 de mayo de 1978, 7 de junio de 1978 y 5 de diciembre de 1984, constando las conclusiones a las que se llegó en los documentos nº 9, 10 y 12 de su ramo de prueba.

Asimismo, el día 31 de mayo y 1 de junio de 1979 se celebraron Jornadas Nacionales de Seguridad e Higiene en el trabajo, asistiendo por URALITA S.A. dos representantes del Comité de Seguridad e Higiene de la empresa.

6º) Por resolución de la Dirección General de Trabajo en 1989 fue homologado el laboratorio de la empresa como laboratorio especializado en la determinación de fibras de amianto para su aplicación a la higiene industrial.

7º) La empresa contaba con un servicio médico, que venía actuando según las funciones que reglamentariamente tiene asignadas. No constan en autos informes al respecto del trabajador codemandado.

8º) Por la Inspección de Trabajo se levantaron las actas de infracción contra la empresa demandante H-5742/89, I-6126/90 y H-13816/90 por falta de limpieza al existir restos de amianto en las instalaciones.

9º) En fecha de 28/09/2010 el trabajador solicitó ante el INSS la apertura de un expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, incoándose con el nº 10/90-SH, en el que, tras aportarse el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 3/10/2008, se dictó resolución de fecha 24/11/11 por la que se declaró la responsabilidad de URALITA SA por falta de medidas de seguridad en la producción de la enfermedad profesional que nos ocupa, imponiéndole un recargo del 30 % en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven de la misma.

10º) Disconforme con dicha resolución, la empresa declarada responsable formuló reclamación previa el día 22/12/11, que fue expresamente desestimada mediante resolución de 15/03/12, e interpuso la demanda que nos ocupa el 27/4/12.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMEROPresentada demanda por la empresa Uralita, S.A impugnando el recargo por infracción de medidas de seguridad que le fue impuesto y , desestimada la demanda confirmando el recargo y desestimada también la petición de la demandante de que a los efectos del recargo se otorgara solo retroactividad de tres meses desde la resolución que lo impone, se alza en Suplicación dicha empresa por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, sin discutir la adecuación a derecho de la sentencia en cuanto a la confirmación de la resolución por la que se interpone recargo, la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 9.4 de LOPJ , para defender que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de la única cuestión que se somete a debate en el recurso que es la la determinación de la fecha de efectos económicos que ha de atribuirse a la imposición del recargo. No cabe ninguna duda que esta jurisdicción es la competente para resolver el objeto de controversia y por ello, habida cuenta que no se ha cuestionado dicha competencia en la instancia y que la sentencia del juzgado resuelve al respecto, resulta extraño la alegación.

En cuanto al fondo del asunto y atendiendo al suplico del escrito de recurso lo que pretende el recurrente es que la fecha de efectos económicos del recargo impuesto, sea de tres meses ' desde la resolución' y aunque no cita al respecto norma jurídica que pueda considerarse infringida, ni jurisprudencia aplicable por cuanto sólo cita sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que se identifican por fechas que no constituyen jurisprudencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , lo cual supone faltar a las normas procesales que disciplinan los requisitos del escrito de recurso, tal como se extrae de lo dispuesto en el artículo 196.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se admite el recurso, para salvaguardar de la manera mas escrupulosa el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución .

Para empezar ha de dejarse constancia de que se aplica en este supuesto la Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que resulta aplicable por razones temporales, por ser la norma en vigor a la fecha de la solicitud del recargo efectuado por el trabajador y a la fecha de la resolución recurrida.

Al respecto de la cuestión de fondo planteada, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos recientes sentencias, la Sentencia núm. 743/2016 de 15 septiembre y la Sentencia núm. 749/2016 de 16 septiembre y de acuerdo con la doctrina que de las mismas se extrae, al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , le resulta aplicable el plazo de prescripción de cinco años y también la retroacción de tres meses prevista en el artículo 43.1 de esta última norma, aun cuando en algún supuesto no existiera solicitud expresa del interesado al respecto, en cuyo caso esa retroacción se producirá desde la fecha de inicio del expediente administrativo tendente al reconocimiento del recargo y de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, naturalmente siempre que la resolución dictada, declare la responsabilidad empresarial e imponga el recargo.

La segunda de las sentencias citadas dice expresamente: 3. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Así lo puso de relieve el Pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1250) (R. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: 'tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS (RCL 1994, 1825) se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS (RCL 1994, 1825) atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) y en la OM 18/01/1996 (RCL 1996, 263 y 456) ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 (RJ 2013, 7743) -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS (RCL 1994, 1825) [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974 (RCL 1974, 1482) ] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 (RJ 2007 , 7122) - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (RCL 1994, 1825) (así, SSTS 09/02/2006(RJ 2006, 2229) -rcud 4100/2004-; ... STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 (RJ 2013 , 7743) ; 19/07/13 -rcud 2730/12 -; y 12-11-2013 (RJ 2014, 489) -rcud 3117/12 -).' La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

4. Por otra parte, también hemos afirmado, porque así se desprende del art. 123 LGSS (RCL 1994, 1825) , que el recargo va unido de manera inseparable a una prestación de Seguridad Social causada por contingencias profesionales, pero resulta igualmente claro que el recargo en sí puede tener vida propia, aunque sólo sea porque cabe que la acción tendente a su reconocimiento resulte afectada de prescripción por el transcurso de cinco años ( SSTS 19-7-2013 (RJ 2013, 7304) , R. 2730/12 , 12-11-2013 (RJ 2014, 489) , R. 3117/12 , y 18-12-2015 (RJ 2015, 6415) , de Pleno, R. 2720/14 ). La primera de las precitadas resoluciones estableció: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza' .

5. La declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, inmodificada en suplicación y transcrita en su integridad en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, sólo constata (h.p. 4º) que 'la Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 25-11-2010 sobre la existencia de infracción' en materia de seguridad y salud laboral y que (h.p.5º) 'por Resolución del INSS de 5-4-2011, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída' por el beneficiario, datos ambos de los que cabe concluir, no solo que no existe una petición expresa del propio trabajador tendente a lograr la declaración de responsabilidad empresarial, sino, sobre todo, que la iniciativa al respecto la tomó, precisamente el día 25-11-2010, la Inspección de Trabajo y, por ello, los efectos temporales del recargo a costa de la empresa han de retrotraerse a los tres meses anteriores a dicha fecha, esto es, al 25-8-2010, data ésta en la que, desde luego, el propio trabajador ya tenía interesado el reconocimiento de la prestación de IPT derivada de enfermedad profesional por asbestosis que, a la postre, le concedió la sentencia del TSJ de Cataluña del 12-9-2011 al confirmar en tal sentido la dicta el 3-11-2009 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, según se desprende sin duda del hecho probado 3º.

6. Todo lo anteriormente razonado conduce, como adelantamos, a la estimación parcial del recurso y, a diferencia de lo que debe suceder cuando es el propio beneficiario el que insta el recargo muchos años después de venir percibiendo la prestación (caso resuelto en el R. 3272/15), resolviendo en suplicación, a limitar a tres meses la retroacción de los efectos del recargo de la prestación, contados desde la iniciación del expediente administrativo que lo reconoció, y como quiera que -insistimos- en el supuesto de autos consta: a) que la iniciativa del recargo sólo partió de la Inspección de Trabajo el 25 de noviembre de 2010 (H.P. 4º); b) que la resolución del INSS que declaró la responsabilidad empresarial y el consecuente incremento prestacional del 50% está fechada el 5 de abril de 2011 (H.P. 5º); y c) que la prestación base (la IPT por contingencia profesional) fue reconocida de manera definitiva por la STSJ de Cataluña de 12 de septiembre de 2011 (H.P. 3º), los efectos del recargo han de retrotraerse al 25-8-2010.

La aplicación de la doctrina al caso enjuiciado obliga a estimar el recurso en parte porque, si bien, según tal doctrina expuesta la fecha de los efectos del recargo no se pueden retrotraer en todos los supuestos, hasta hacerlos coincidir con la fecha de la prestación reconocida al trabajador como erróneamente expresa la sentencia de instancia que entiende no aplicable a estos efectos el artículo 43.1 de Ley General de la Seguridad Social , tampoco tales efectos se retrotraen solo a la fecha de la resolución que lo impone que es lo que pretende el recurrente, de manera que solo parcialmente ha de ser estimado el recurso, debiéndose fijar en el supuesto examinado la fecha de los efectos del recargo, con una retroactividad de 3 meses a contar desde la fecha de la solicitud del interesado, dado que el expediente se inició a solicitud de aquel que la efectuó el día 28/09/2010, lo que significa que, los efectos se retrotraen a 28/06/2010, de manera que desde tal fecha tenia el trabajador derecho a percibir el recargo de prestaciones en su pensión de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional, que se le reconoció por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1/06/2010 y su viuda, (en este caso, el trabajador codemandado falleció en el curso del procedimiento, y le han sucedido procesalmente como demandas su esposa e hijas), que percibe prestación de viudedad, tiene derecho a percibirla con el recargo correspondiente, porque una vez que se impone el recargo sus efectos económicos se extienden en la misma amplitud que el de las distintas prestaciones de seguridad social que se puedan ir devengando desde el momento en que se produce el hecho que genera la enfermedad o el accidente.

Así pues y de acuerdo con lo razonado, se ha de estimar parcialmente el recurso y parcialmente ha de ser revocada la sentencia de instancia para estimar parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A., contra la sentencia dictada en los autos nº 502/12 por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Uralita,S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y herederos de D. Ildefonso , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia,manteniendo el pronunciamiento desestimatorio que confirma el recargo por infracción de medidas de seguridad impuesto a la empresa, pero precisando que la fecha de efectos económicos del recargo, será de tres meses antes de la solicitud efectuada por el propio trabajador en fecha28/09/2010, condenado a todas las partes a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ella se derive.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 19/04/17.