Sentencia SOCIAL Nº 1148/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000624/2018
NIG: 3501644420180000277
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 001148/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000031/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: FARCLOSE S.L.; Abogado: RAFAEL ALEJANDRO CERDO PEREZ
Recurrido: Edmundo ; Abogado: MIRLA RAQUEL ALDEGUER MARTIN
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000624/2018, interpuesto por D./Dña. FARCLOSE S.L., frente a la
Sentencia 000060/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000031/2018-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Edmundo , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados FARCLOSE S.L. y FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 6 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Edmundo ha venido prestando servicios para la empresa FARCLOSE, S.L. con antigüedad reconocida de 20/12/2006 y salario diario bruto prorrateado de 62,39€ (no controvertido)

SEGUNDO.- El turno del trabajador es siempre de 24 horas a 8 horas. (no controvertido).



TERCERO.- Si Don Edmundo fuese titular del derecho que reclama la empresa FARCLOSE,S.L.

debería abonar la última por el plus de nocturnidad entre junio de 2015 y febrero de 2018 la cantidad de 10.706,16€ (no controvertido).



CUARTO.- El día 1 de agosto de 2016 la empresa FARCLOSE, S.L. remite escrito al Director del INEM de Arrecife en el que se modifica la categoría profesional de Don Edmundo a recepcionista de noche. En el escrito consta 'no acepto' en la firma de Don Edmundo (Prueba documental número 11 de la parte demandante).



QUINTO.- El 25/6/2016 Don Edmundo remite escrito a la empresa Blue Bay Beach para que modifique en su nómina la categoría profesional haciendo constar la de recepcionista por ser la que lleva realizando desde el 22 de octubre de 2006. (Prueba documental número 12 de la parte demandante).



SEXTO.- El 18/10/2017 se celebra acto de conciliación entre las partes en cuanto a la calificación de fijeza que reconoce la empresa y las cantidades que deben ser abonadas en relación con la naturaleza del contrato (Prueba documental número 14 de la parte demandante).

SÉPTIMO.- El día 27/9/2016 se presentó papeleta ante el SEMAC reclamando las cantidades devengadas por el plus de nocturnidad en el periodo comprendido entrejunio de 2015 y agosto de 2016 (Prueba documental número 15 de la parte demandante) OCTAVO.- El acto ante el SEMAC se celebró el día 17 de octubre de 2016 y se interpuso demanda el día 25 de octubre de 2016 ante el Decanato no compareciendo el demandante al acto del juicio teniéndolo por desistido por Decreto de 13 de septiembre de 2017. (Prueba documental número 16 y 17 de la parte demandante) NOVENO.- EL 20 de diciembre de 2006 Don Edmundo firmó contrato de trabajo de duración determinada en el que prestaba servicios como ayundante recepción y conserje.

En fecha 1 de septiembre de 2007 suscribe nuevo contrato con categoría de recepcionista y distribución horaria según turnos organizativos. (Prueba documental número 1 y 2 de la parte demandada) DÉCIMO.- En los llamamientos de marzo, agosto y diciembre de 2009, mayo de 2010, febrero y agosto de 2011, julio y noviembre de 2012, abril de 2013, marzo y septiembre de 2014, mayo y diciembre de 2015, mayo y noviembre de 2016 de los trabajadores fijos discontinuos consta la categoría de conserje de nocho de Don Edmundo . Los documentos se encuentran firmado por el mismo. (Prueba documental número 4 a 18 aportada por la parte demandada).

DECIMO
PRIMERO.- En la nómina de Don Edmundo con periodo de liquidación del 7 al 31 de diciembre de 2015 consta la categoría o grupo profesional conserje de noche. En todas las nóminas posteriores consta similar categoría. (Prueba documental número 24 a 27 de la parte demandada).

DECIMO

SEGUNDO.- La empresa BlueBay ha elaborado chek list en turno de mañana, tarde y noche para los trabajadores de recepción en el que constan las funciones que deben desempeñar que se dan por reproducidas (Prueba 33, 34 y 35 de la parte demandada) DECIMO

TERCERO.- La empresa retribuye al trabajador conforme a la categoría profesional de conserje de noche que es superior a la cantidad que corresponde por la categoría reclamada de recepcionista. Esto supone una serie de diferencias retributivas mensuales que se ha abonado de más al trabajador en el supuesto de que la categoría que le correspondiese fuese la de recepcionista.

En el año de 2015 se le abonó a Don Edmundo conforme a la categoría de conserje de noche (II) una cantidad superior a la categoría reclamada de recepcionista (III) de 54,22 euros al mes haciendo un total de 327,30€ en la anualidad.

En 2016 una diferencia de 666,24€ a razón de 55,52€ mensuales.

En 2017 una diferencia de 676,32€ a razón de 56,36€ mensuales.

En 2018 un adiferencia de 114,40€ a razón de 57,20€ mensuales.

Todo ello hace un total de 1784,26€ mensuales.

(no controvertido).

DECIMO

CUARTO.- FARCLOSE, S.L. dispone de un libro de novedades en los que se registran incidencias e instrucciones para los trabajadores de recepción en cada uno de los turnos. En el mismo no se establecen órdenes expresas ni instrucciones para los conserjes de noche. En los libros aparecen intrucciones dirigidas a 'TODOS' a los que da respuesta Don Edmundo . En los libros existen instrucciones dirigidas al 'TURNO DE NOCHE' realizadas por Don Edmundo . Don Edmundo realiza el servicio de despertador para los clientes en su turno (En días como el 4 de enero de 2018 o 5 de enero de 2018); realiza funciones de out-in (en días como el 11 y 12 de enero); salidas de clientes de apartamentos (13 de enero de 2018, 20 de enero de 2018); gestiona entrega de pic-nic a clientes (19 de enero de 2018), realiza gestiones de caja (21 de enero de 2018), revisa cardex de salida (27 de enero de 2018), revisa peticiones de reserva (28 de enero de 2018), realiza consultas a la Jefa de Recepción para el cumplimiento de sus funciones (28 de enero de 2018) (Prueba documental aportada al acto del juicio mediante pen drive).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Edmundo contra FARCLOSE S.L. con intervención del FOGASA y se condena la empresa a abonar la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (7.942,82€) por el plus de nocturnidad en el periodo comprendido entre septiembre de 2015 y enero de 2018 y a continuar percibiéndolo en sucesivas mensualidades mientras realice las mismas funciones. Se condena igulamente a abonarlos intereses moratorios procedentes.

Se condena al FOGASA a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por FARCLOSE S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente las pretensiones de la parte actora condenando a la empresa demandada al pago de la suma de 7.942,82 € por diferencias salariales de convenio devengadas en concepto de horas nocturnas entre septiembre de 2015 y enero de 2018, desestimando los demás pedimentos de la demanda.

Frente a la anterior sentencia recurre en suplicación la empresa demandada articulando dos motivos de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo de censura jurídica denunciando infracción del artículo 22, apartado 3 del Convenio Colectivo para el sector de Hostelería de la provincia de Las Palmas de Gran Canaria en relación con el artículo 17.A del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal (ALEH) para el sector de hostelería, en los términos que después analizaremos.

La parte demandante impugna el recurso al considerar que lo resuelto en la sentencia se instancia se ajusta a derecho.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión fáctica, ha de recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 12º a fin de que quede redactado del modo siguiente: 'La empresa 'FARCLOSE SL' utiliza los chek list estándar de la marca comercial BLUEBAY en el turno de mañana, tarde y noche para los trabajadores de recepción y conserjes de noche, en el que constan las funciones que deberían desempeñar que se dan por reproducidas (Prueba 33, 34 y 35 de la parte demandada).' Se alega que son formularios estandarizados para todos los hoteles que explotan la marca hotelera, independientemente de la comunidad autónoma donde radique el centro hotelero, e independientemente del convenio colectivo autonómico que le sea de aplicación según su ámbito territorial, por lo que no podría darse por probado que todas las funciones incluidas en el chek list del turno de noche son realizadas efectivamente por el actor. Se alega además literalmente que los formularios Bluebay 'se observan también los cuadros horarios y turnos, aportadas por esta parte como documentales nº 21, nº 22 y nº 23.' Pero la revisión interesada no puede prosperar ya que el documento en que basa la revisión es precisamente el tenido en cuenta por el Juez a quo al redactar el hecho probado 12º y, lo que es más importante, del mismo no se deduce lo que la parte pretende. En cualquier caso, el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria (según sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012, rec.

11/11 , 23 de septiembre de 2014, rec. 231/13 ).

Segundo.- Se solicita también la modificación del hecho probado 14º a fin de que quede redactado del modo siguiente: 'FARCLOSE, S.L.' dispone de un libro de novedades en los que se registran incidencias e instrucciones para los trabajadores incluidos en el departamento de recepción de cada uno de los turnos. En los mismos no se diferencian órdenes expresas ni instrucciones para los conserjes de noche. En los libros aparecen instrucciones dirigidas a 'TODOS' a los que da respuesta Don Edmundo . En los libros aparecen instrucciones dirigidas al 'TURNO DE NOCHE' realizadas por Don Edmundo . Don Edmundo realiza el servicio de despertador para los clientes en su turno (En días como el 4 de enero de 2018 o 5 de enero de 2018); realiza funciones de out-in (en días como el 11 y 12 de enero); salida de clientes de apartamentos (13 de enero de 2018, 20 de enero de 2018); gestiona entrega de pic-nic a clientes (19 de enero de 2018), realiza gestiones de caja (21 de enero de 2018), revisa cardex de salida (27 de enero de 2018), revisa peticiones de reserva (28 de enero de 2018), realiza consultas a la Jefa de Recepción para el cumplimiento de sus funciones (28 de enero de 2018) (Prueba documental aportada al acto de juicio mediante pen drive)' Sustenta la parte su solicitud revisoria en la prueba documental nº 28, nº 29, nº 30 y nº 31 aportada en pen drive, pero el motivo debe rechazarse por la misma razón que el anterior ya que la parte pretende sustituir la valoración de la prueba hecha por la Juez 'a quo'.



TERCERO.- A través del apartado c) del art. 193 de la LRJS para examinar la infracción de normas sustantivas antes citadas, llama la atención la recurrente sobre el contenido del artículo 17 del ALEH en cuanto que indica que 'las ocupaciones y puestos de trabajo previstos en el presente Acuerdo tendrán de forma enunciativa y no excluyente de cualquiera otra que se determine o convenga entre las partes', de modo que de dicho artículo no se desprendería la existencia de una categoría expresa de 'conserje de noche', al igual que no se refleja la categoría profesional 'recepcionista de noche', si bien el Convenio Colectivo provincial de aplicación lo reconoce en su nivel salarial II, -incluso en un nivel superior al de 'Recepcionista' (nivel salarial III)-, razón por la que el citado convenio colectivo reconoce expresamente las funciones del actor como nocturnas, siendo su trabajo nocturno por propia naturaleza, por todo lo cual al trabajador no le correspondería el percibo de las diferencias salariales que fueron objeto de condena.

Llegados a este punto, recordemos que el 36.2 del ET establece que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos, y esta salvedad es la que entiende la recurrente que concurre en el caso de autos ya que considera que el pacto colectivo contempla una retribución específica para el trabajo del actor al realizarse por la noche.

Sin embargo, esta Sala discrepa, en este supuesto, de tal conclusión pues el artículo 22 del Convenio Colectivo De Hostelería De La Provincia De Las Palmas , en consonancia con lo previsto en el art. 36.2 ET , establece lo siguiente: 'Nocturnidad: 1. Se considera trabajo nocturno el realizado entre las 22 y las 6 horas.

2. Los trabajadores que presten servicios durante las horas nocturnas, percibirán el salario correspondiente a dichas horas, con un incremento de un 25% sobre el salario base/hora del trabajador, a partir de las 24.00 horas, quedando sin recargo las dos primeras horas nocturnas.

3. No quedan afectados por este artículo aquellos trabajadores o trabajadoras cuyo salario se haya establecido atendiendo a que su trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, (conserje de noche, vigilante de noche y resto de categorías específicamente nocturnas, así como todos aquellos puestos de trabajo de los establecimientos de naturaleza nocturna, y que a modo ejemplificativo reciben tal consideración los encuadrables en los grupos 3, 4 y 5 (de funcionamiento nocturno) del Decreto 193/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueban los horarios de apertura y cierre de determinadas actividades y espectáculos públicos sometidos a la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, o reglamento que lo sustituya.' En base a ello, y según arriba se anunciaba, la Sala considera que en el supuesto de autos no se está ante la excepción del apartado 3 de dicho precepto pues, en atención a las funciones de recepcionista que efectivamente realiza, la categoría profesional del actor no es específicamente nocturna (como son las de conserje de noche o vigilante de noche).

Así, el Convenio no contempla la categoría de 'recepcionista de noche', sino simplemente la de 'recepcionista', la cual se enmarca en el nivel III, y repárese en que las tablas salariales del Convenio Colectivo fijan una única retribución para la categoría de recepcionista con independencia de su prestación en horario diurno o nocturno.

Tal y como ya dijo esta Sala para un supuesto análogo en su sentencia de fecha 31/07/08 (rec nº 907/2006 ) el trabajo de recepción en hostelería no es nocturno, sino de 24 horas, y, por tanto, con un turno nocturno. En similares términos se pronunció igualmente esta Sala en sus sentencias de 19/12/14 (rec. nº 115/2014 ) y de 29/07/2016 (rec. n.º 484/2016 ).

En definitiva, conforme a lo expuesto, el recurrente ostenta el derecho a ser retribuido según prevé el artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación, lo que conduce a la desestimación del motivo de censura jurídica, y por tanto del recurso, confirmándose así la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios de la letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al Art. 204 LRJS se decretará la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FARCLOSE S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 06/03/2018 dictada en los autos nº 31/2018 de dicho Juzgado, confirmándose la misma.

Se condena en costas a la parte recurrente, cifrando el importe de los honorarios de la letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Y se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/062418 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.