Sentencia Social Nº 1149/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2216/2008 de 03 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002216/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01149/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027464, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002216 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Cristobal

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , MINISTERIO DE

ECONOMIA Y HACIENDA ECONOMIA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000380 /2007

Sentencia número: 1149/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a tres de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2216 /2008, formalizado por el Letrado D/Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA NAVARRO, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia de fecha 12-11-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº9 de MADRID en sus autos número 380 /2007, seguidos a instancia de D. Cristobal frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA ECONOMIA, en reclamación por incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, motivado por acto terrorismo (Base reguladora), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Cristobal con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 12.4.1957, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente no laboral motivado por acto de terrorismo el día 12.4.1985.

SEGUNDO.-Por resolución del INSS de fecha 27.11.2006 se declara al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial 1, con una pensión extraordinaria de 1.437,30 euros, siendo responsable del pago de la pensión ordinaria el INSS con efectos jurídicos desde 22.3.2006 y económicos a partir de 22.03.06.

Formulada por el actor reclamación previa interesando una base reguladora superior, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 19.3.07.

Dicha reslución se basa en el dictamen propuesta del EVI de 22.3.06 que determinó e1 cuadro clínico siguiente:

"Trastorno adaptativo depresivo, sin repercusión en vida cotidiana actual.

Fx abierta de extremidad distal de tibia y peroné derechos en 1985.Dismetría de MID con acortamiento de 2,8 cms.Rígidez de tobillo derecho inferior al 50%.Cicatrices."

TERCERO.-En el mes anterior al accidente (marzo 1985), la base de cotización del actor era de 548,35 euros.

La cuantía mensual de la pensión extraordinaria complementada hasta alcanzar el triple del IPREM prevista para el año 2006 asciende a 1.437,30 euros.

CUARTO.-En febrero 2006 la base de cotización del actor ascendió a 1.940,70 euros por lo que le correpondería una pensión extraordinaria de 1.829,00 euros.

El actor fue dado de alta por agotamiento del plazo de IT el 18.julio.2005.

La base de cotización correspondiente al junio 2005 fue de 1.999,20 euros por lo que le correspondería una pensión extraordinaria de 1.884,96 euros.

La baja de IT se produjo el 19.1.2004.

La base de cotización del actor en Diciembre/2003 fue de 2.065,74 euros con lo que correspondería una pensión extraordinaria de 1.947,69 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Cristobal frente al INSS, TGSS y MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, debo confirmar la resolución del INSS impugnada de fecha 27.11.2006 y 19.3.2007, absolviendo a las codemandadas de los pedimentos contenidos en suplico de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA NAVARRO, en nombre y representación de D. Cristobal , no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25-4-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3-11-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada en la que se solicita que se declare que el hecho causante que da derecho al percibo de la pensión correspondiente, no se produjo en Abril de 1985, cuando el demandante sufrió el atentado terrorista, sino en marzo de 2006 (la fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades del INSS) y por tanto, se reconozca una base reguladora de 1999,20 € correspondiente a la base de cotización del último mes completo en que el trabajador permaneció de alta en la empresa (Junio de 2005), antes de darle baja por agotamiento de plazo (18 de Julio de 2005)o subsidiariamente, la de 1940,70 €, base de cotización correspondiente al mes de Febrero de 2006, cuando el demandante venía percibiendo la prestación de desempleo, se interpone por la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación que en su único motivo impugnatorio, atinente a la cuestión jurídica, se denuncia infracción del articulo 2, apartado 2, regla primera del Real Decreto 1576/1990 de 7 de Diciembre , planteándose la cuestión relativa a la determinación de la base reguladora de la pensión reconocida al actor, puesto que se ha declarado una incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, motivado por acto de terrorismo, para su profesión habitual de Oficial 1ª, y como quiera que en el presente caso, las lesiones o secuelas determinantes del reconocimiento actual de la pensión ordinaria de incapacidad permanente total, se deriva de las lesiones que el demandante sufriera en 1985 por acto terrorista, es decir, se trata en definitiva y sin perjuicio de su lógica agravación o degeneración por el transcurso del tiempo de las mismas lesiones o secuelas, para determinar la base reguladora, ha de acudirse al párrafo primero de la regla primera del artículo 2.2 del Real Decreto 1576/1990, de 7 de Diciembre reguladora de las pensiones extraordinarias por actos de terrorismo, es decir, calculando la base reguladora en función de las cotizaciones inmediatamente anteriores al hecho causante que no se produjo en 1985 cuando el beneficiario sufrió el atentado terrorista, sino en 22.3.2006, cuando se ha revelado el carácter incapacitante de las lesiones en su día sufridas, no siendo por tanto, de aplicación en casos como el presente, para el cálculo de la pensión, la base de cotización del trabajador en la fecha del atentado terrorista, porque tal solución ha de entenderse referida a los supuestos en que las lesiones derivadas del acto terrorista causan con carácter inmediato una situación de incapacidad y no aquellos otros supuestos como el aquí enjuiciado en el que la víctima, no obstante las lesiones, desarrolla después una actividad laboral durante más de 20 años, y en consecuencia, siendo los efectos económicos de la pensión reconocida de 22 de Marzo de 2006 (fecha del dictamen del equipo de valoración de incapacidades), la base reguladora para el cálculo de la correspondiente pensión, se determinará, dividiendo por 14, el resultado de multiplicar por 12 la última base mensual de cotización (regla primera del artículo 2.2 del Real Decreto 1576/1990, de 7 de Diciembre ), que en este caso es la de Febrero de 2006, que asciende a 1940,70 (hecho probado cuarto) resultando una base reguladora de 1663,45 euros.

El importe de la pensión será igual al 200% de la cuantía resultante de aplicar el porcentaje que corresponda a la base reguladora determinado de conformidad con lo previsto en la regla anterior.

Por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA NAVARRO, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia de fecha 12-11-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº9 de MADRID en sus autos número 380 /2007, seguidos a instancia de D. Cristobal frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA ECONOMIA, en reclamación por incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, motivado por acto terrorismo(Base reguladora), revocamos la sentencia de instancia, y, en consecuencia, declaramos que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivado de accidente no laboral, motivada por acto de terrorismo reconocida por el INSS por Resolución de fecha 27 de Noviembre de 2006 asciende a 1663,45 Euros mensuales, reconociendo al derecho del actor, a percibir una pensión equivalente al 200% del 55% de su base reguladora de 1663,45 €, más los complementos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan, con efectos de 22 de marzo de 2006 y debemos condenar y condenamos al INSS y a la TGSS al abono del 55% de la base reguladora y con la fecha de efectos económicos antes expuestos y al Ministerio de Economía y Hacienda a completar dicha pensión hasta el 200% del 55% de la base reguladora de 1663,45 €, a cuyo efecto el Ministerio de Economía y Hacienda, deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste correspondiente a la pensión extraordinaria.

En cualquier caso, una vez reconocida la pensión se iniciará el abono de ésta aunque no se haya ingresado el abono del correspondiente capital coste.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1149/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.