Sentencia Social Nº 1149/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 965/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01149/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0002568

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000965 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000445/2013 y Acum. 513/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO

Recurrente/s:SAINT GOBAIN CRISTALERIA SL, Roberto

Abogado/a:IGNACIO DUGNOL SIMO, BEGOÑA ESCALONA PLATERO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:SAINT GOBAIN CRISTALERIA SL, Roberto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP

Abogado/a:IGNACIO DUG NOL SIMO, BEGOÑA ESCALONA PLATERO , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , LUIS BENITO SANCHEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 1149/2014

En OVIEDO, a treinta de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000965/2014, formalizado por el LETRADO IGNACIO DUGNOL SIMO, en nombre y representación de SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L. y por la LETRADO BEGOÑA ESCALONA PLATERO en nombre y representación de Roberto , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000445/2013 y Acum. 513/2013, seguidos a instancia de SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L. y Roberto frente a SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L. Roberto , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua FREMAP, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L. presentó demanda contra Roberto , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mutua FREMAP, y asimismo se acumularon los Autos 513/2013 seguidos a instancia de Roberto , frente a SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mutua FREMAP, siendo turnadas para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-D. Roberto nacido el día NUM000 de 1953 con DNI NUM001 y número de afiliación NUM002 , con la categoría profesional de de Oficial de 1ª, nivel 5, Polivalente Línea de Plateado, y antigüedad en la empresa desde el día 3 de mayo de 1977, sufrió un accidente el día 15 de diciembre de 2011 cuando prestaba servicios para la entidad SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L. que tiene por objeto la fabricación de vidrio.

SEGUNDO.-En fecha 23 de julio de 2012 se extiende por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Acta de infracción NUM003 frente a la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., cuyo contenido se da por reproducido en este punto, en la que se hace constar como hechos los siguientes:

El pasado día 15-12-2011, hacia las 6,15 horas se produjo un accidente en la factoría que la empresa supraindicada tiene en Avilés, concretamente en el almacén de producto Terminado que afectó al trabajador D. Roberto , Polivalente Línea de Plateado, Nivel 5 al chocar la rejilla de protección del puesto de conducción de una transportador de bastidores de vidrios, fabricado por MAFI (y así denominado coloquialmente) que el accidentado manejaba, contra el refuerzo metálico del pilar de la nave que estaba a su izquierda, rompiéndose dicha protección y cayendo sobre el trabajador, que fue golpeado por dicha rejilla metálica en su cabeza, cuello y espalda, sufriendo a consecuencia de dicho accidente la fractura de la vértebra C7 y tres hernias discales.

Se hace constar que dicho accidente, pese a la producción de las lesiones descritas, fue calificado de leve, por lo que hasta el 10 de febrero de 2012 no se iniciaron por esta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social actuaciones investigadoras sobre el mismo.

'....' En la fecha precitada y con independencia de las actuaciones que reglamentariamente pudieran proceder se requirió mediante diligencia de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la empresa que nos ocupa para que, a la mayor brevedad y en el plazo máximo de diez días naturales desde esa echa, se coloquen protecciones en los pilares y zonas de paso del área del Almacén de productos terminados que no los tengan, para evitar golpes y atropellos.

TERCERO.-En expediente NUM004 tramitado por la Consejería de Economía y Empleo se dicta Resolución de fecha 4 de diciembre de 2012 en virtud de propuesta resolución de fecha 3 de diciembre de 2012 en la que se confirma el acta de infracción nº NUM003 extendida a la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., imponiéndose una sanción consiste en multa de 4.000 € por infracción GRAVE en su grado MÍNIMO, en materia en el orden social. Se tipifica la infracción como GRAVE según el art. 12.16. b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social graduándose la propuesta de sanción en su grado mínimo apreciándose como circunstancias AGRAVANTES, el carácter permanente de los riesgos de golpes por objetos en las operaciones como en la que ocurrió el siniestro y los daños descritos en el Acta sufridos por el trabajador por la ausencia de medidas preventivas necesarias de conformidad con el Art. 40 del citado Real Decreto Legislativo 5/2000 . Frente a esta sanción se interpuso demanda por la entidad SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. dando lugar a los autos nº 116/13, se dictó sentencia por este Juzgado en fecha 28 de octubre de 2013, que desestimó la pretensión de la actora y confirmó la sanción impuesta su contenido se da por enteramente reproducido en este punto.

CUARTO.-En Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8 de enero de 2013, en virtud de propuesta de Resolución de fecha 10 de diciembre de 2012 se resuelve:

1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Roberto el día 15 de diciembre de 2011.

2º Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal , así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40 por 100 con cargo a la entidad SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L. que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.

QUINTO.-En Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 15 de febrero de 2013 se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total en la contingencia de accidente de trabajo para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 75% de una base reguladora de 2.886,82 €/mensuales con el diagnóstico de fractura impactación C6-C7 y subluxación C6-C7, hernias discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7, RNM de hombro derecho: Acromion tipo II. Impugnada esta resolución por el trabajador en vía judicial por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés se declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta en la contingencia de accidente de trabajo.

SEXTO.-En el informe del Instituto Asturiano de Prevención y Riesgos Laborales de fecha 26 de marzo de 2012 se expuso los hechos ocurridos:

El trabajador accidentado se encontraba conduciendo un transportador de bastidores de vidrios, MAFI, concretamente embocando para recoger un caballete monoversan (bastidor de vidrio tipo L) de PLF( tamaño de hoja de vidrio entera), y posicionando en la salida de la línea de plateado.

El monoversan de PLF se encontraba en una zona de no almacenaje, atravesado en el pasillo entre dos naves del almacén de vidrio. A su derecha, en paralelo con él y un poco más retrasado, había otro monoversan de de DLF (resto de tamaños de hoja e vidrio cortado) y a su izquierda había un pilar de la nave.

El trabajador accidentado posicionó el MAFI para recoger el monoversan de PLF. Para cargar los monversan, el MAFI se conduce hasta introducirlo directamente bajo ellos. Debido a la presencia de objetos a ambos lados del monoversan de PLF, el espacio de maniobra del MAFI era muy estrecho. Desde el puesto de conducción de la derecha, el trabajador controlaba para no chocar con el monoversan de PLF. Entonces, sintió un golpe, la rejilla de protección del puesto de conducción del MAFI golpeó contra el refuerzo del pilar de la nave que estaba a la izquierda del monoversan de PLF, ésta, la rejilla, se rompió (en la zona de enganche con la máquina) y cayó entera sobre el trabajador, él cual se giró hacia la izquierda y entonces la rejilla le golpeó en la parte posterior izquierda del cuello. Se tiró en el pasillo para protegerse, quedando la rejilla encima apoyada sobre la máquina. El trabajador, debido al golpe y a la posición en la que se encontraba, no podía moverse, quedó atrapado, por lo que pidió socorro, hasta que después de una hora y media, unos compañeros le oyeron y le rescataron. El trabajador no llevaba puesto el casco de seguridad, según nos relata, la mayoría de los trabajadores no lo llevan puesto cuando conducen el MAFI y comenta que en la zona de trabajo la visibilidad es escasa.

Se indican como causas del accidente las siguientes:

Espacio insuficiente para realizar la maniobra de carga del caballete monoversán de PLD (bastidor de vidrios) con el MAFI (transportador automotor de bastidores de vidrios):

Ancho muy justo: ya que el monoversan de PLF se encontraba entre un pilar de la nave y otro monoversan de PLF.

Altura insuficiente: la rejilla de protección del puesto de conducción del MAFI golpeó contra el refuerzo de uno de los pilares de la nave.

No respetar las zonas de almacenamiento establecidas o no delimitar las zonas de trabajo, tránsito y almacenamiento: los caballetes monoversan estaban en un zona de almacenaje, atravesados en un pasillo entre naves.

Se indican como medidas de prevención:

En general, diseñar y planificar el área de almacenamiento conforme a los siguientes aspectos: las características de los productos almacenados (dimensión, peligrosidad, etc.), la forma de manipularlos (manual o automatizada) y las características propias del almacén(si es interior o exterior, dimensiones, distribución, etc.).

Además y en particular, el tamaño del almacén debe ser suficiente para la cantidad de productos a contener (en el momento del accidente existían caballetes en zonas de no almacenamiento por no haber suficiente espacio), las zonas de almacenamiento deben ser adecuadas a los productos a contener (caballetes ordenados) y la anchura de los pasillos estará condicionada por el tamaño y número de equipos de manutención que circulen a la vez (hasta tres MAFI) y las dimensiones de la carga.

SÉPTIMO.-En el informe de investigación del accidente suministrado por la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L. se indica como causa del accidente Material: caballete mal posicionado, invadiendo pasillo central(lugar no destinado a almacenamiento. Medio ambiente: Situación complicada por espacio reducido además de caballetes mal ubicados. Método: Almacenamiento no adecuado de caballetes de vidrio.

OCTAVO.-Al trabajador se le impartieron cursos de formación, se le suministraron EPIS, y fue declarado apto para su puesto de trabajo.

NOVENO.-Trabajador y empresa interpusieron sendas Reclamaciones Previas en vía Administrativa que fueron desestimadas mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 9 de abril de 2013. Los actores formularon las presentes demandas en fechas 2 y 17 de mayo de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de la entidad SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Roberto , LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado confirmando las resoluciones de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fechas 8 de enero y 9 de abril de 2013 absolviendo a los demandados de las pretensiones de adverso formuladas.

Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de D. Roberto frente a la entidad SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado confirmando las resoluciones de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fechas 8 de enero y 9 de abril de 2013 y absolviendo a las demandadas de las pretensiones de adverso formuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L., Roberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia que ahora se recurre desestimó las demandas formuladas por el trabajador accidentado y por su empresario contra la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de enero de 2013, la cual declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador, Don Roberto con fecha 15 de diciembre de 2011, fijando un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social con cargo a la empresa Saint Gobain Cristaleria, S.L. Contra esta sentencia formulan recurso de suplicación tanto el trabajador accidentado como la empresa.

Por razones de método y dado que en el recurso del empresario se solicita la anulación del recargo impuesto en la resolución administrativa, mientras que en el del trabajador accidentado se pretende únicamente elevar hasta el 50% el porcentaje del recargo, analizaremos en primer lugar el recurso formulado por el empleador.

SEGUNDO.-Con amparo en la letra b) del artículo 193 LJS, la representación letrada del empresario formula un primer motivo de recurso en el cual solicita de la Sala que se añada al hecho probado octavo con base en prueba testifical y 113 documentos el siguiente texto: 'Las instrucciones de trabajo relativas al procedimiento de movimiento de vidrio, establecen que el bastidor debe elevarse 50 mm. una vez recogido debiendo comprobar la altura, siendo de común conocimiento dicho extremo según lo declarado por el testigo D. Jaime '. La Sala rechaza tal intento revisor pues de un lado, la prueba testifical resulta ineficaz a estos efectos y de otro, la cita genérica e indiscriminada de más de 100 documentos carece de valor, al deber determinarse con exactitud y precisión el o los documentos en que se apoya la pretensión revisoria. En todo caso aún tomando en consideración el documento del que resulta el texto que pretende introducirse, deviene intrascendente el dato de la elevación del bastidor, pues en ningún documento, tampoco la sentencia, se alude el mismo como causa o concausa del accidente. No deja de sorprender por otro lado que la parte recurrente se refiera a este extremo para 'valorar la procedencia del despido'.

TERCERO.-En el ámbito de la censura jurídica el empresario recurrente formula un segundo motivo de recurso en el que, con el amparo procesal de la letra c) del artículo 193 LJS, denuncia la infracción del artículo 123.1 LGSS . En síntesis, el empresario recurrente pretende que se deje sin efecto el recargo por haberse producido el accidente de trabajo por una imprudencia del trabajador accidentado al realizar una maniobra incorrecta, en concreto, la más peligrosa de las dos posibles, y no mantener el dispositivo de elevación vertical a 50 mm. del suelo; en definitiva por haberse roto la relación de causalidad entre la hipotética infracción de las medidas de seguridad y el resultado dañoso que viene exigiendo la jurisprudencia al interpretar el artículo 123 LGSS .

En esta materia del recargo de prestaciones el Tribunal Supremo en múltiples sentencias como de 16 de enero de 2006 (Recurso 3970/2004 ) destaca no sólo el carácter sancionador del recargo y su interpretación restrictiva, sino también la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.LGSS para que pueda concluirse que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño. Asimismo, se afirma que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social previsto en el mencionado cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. La jurisprudencia también ha sostenido (entre otras en la sentencia de 8 de octubre de 2001 , citada en la de esta Sala de 16 de marzo de 2004, recurso 2911/2003 , interpretadora del artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 4.2.d ET ) que el deber de protección del empresario es incondicional y, prácticamente, ilimitado, aunque en la producción del siniestro intervenga también la culpa del trabajador. Concretamente en la sentencia de 8 de octubre de 2001) el Tribunal Supremo argumenta: 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por su parte, el artículo 96.2 LJS, en relación con la carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo, dispone, 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

CUARTO.-En el caso enjuiciado la versión que sobre las causas del accidente ofrece ahora la empresa no son nada más que meras conjeturas de parte, puesto que lo que resulta expresamente declarado probado es que, según el informe de investigación del accidente suministrado por la propia recurrente, la causa del accidente es un caballete mal posicionado, invadiendo pasillo central (lugar no destinado a almacenamiento) y la situación complicada por espacio reducido, además de caballetes mal ubicados.

Para el Instituto Asturiano de Prevención y Riesgos Laborales las causas del accidente son:

- Espacio insuficiente para realizar la maniobra de carga del caballete monoversán de PLD (bastidor de vidrios) con el MAFI (transportador automotor de bastidores de vidrios):

- Ancho muy justo: ya que el monoversan de PLF se encontraba entre un pilar de la nave y otro monoversan de PLF.

- Altura insuficiente: la rejilla de protección del puesto de conducción del MAFI golpeó contra el refuerzo de uno de los pilares de la nave.

- No respetar las zonas de almacenamiento establecidas o no delimitar las zonas de trabajo, tránsito y almacenamiento: los caballetes monoversan estaban en una zona de almacenaje, atravesados en un pasillo entre naves.

En resumen, las infracciones son imputables exclusivamente a la empresa, y aún cuando pudiera entenderse que la actuación del trabajador no fue la correcta, tal conducta no merecería la calificación de imprudencia temeraria, entendida como aquella conducta que por omisión de las más elementales medidas de precaución o cuidado, genera una muy grave situación de peligro en la que el resultado lesivo resulta claramente previsible, en la que el trabajador asume riesgos innecesarios y especialmente graves, ajenos a la conducta usual de las gentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1988 ) y al actuar propio de una persona de diligencia normal ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1985 ), y ello porque no hay dato alguno del que deducir que con la maniobra realizada -que ni siquiera se puede calificar de incorrecta-, la actuación del trabajador rompió la relación de causalidad entre la infracción de medidas de seguridad por el empresario y el accidente de trabajo, de modo que el recurso de éste deberá ser desestimado.

QUINTO.-El trabajador accidentado formula un primer motivo de recurso amparado en la letra b) del artículo 193 LJS, en el cual pretende que la Sala acepte la modificación del hecho probado sexto, para que se añada un párrafo alusivo al deficiente estado de las ruedas y dirección del MAFI -tanto antes como después de ocurrir el siniestro- con el que se estaban realizando las operaciones en el momento del accidente.

Son dos las razones que llevan a la Sala a la desestimación de este motivo de recurso formulado por el trabajador. Por una parte, la revisión del hecho probado sexto se basa en documentos ya valorados expresamente por la Magistrada de instancia en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS, no pudiendo la Sala sustituir el criterio imparcial de aquél por el lógicamente subjetivo e interesado de la parte; por otra, los datos que pretenden introducirse en el relato fáctico resultan irrelevantes para alterar el sentido del fallo, pues como sucedió con la revisión fáctica instada por la empresa, en ningún momento se alude al estado del transportador automotor de bastidores de vidrios (dirección o ruedas) como causa del accidente.

SEXTO.-El segundo motivo de recurso tiene como objeto la denuncia de la infracción, por interpretación errónea, del artículo 123.1 LGSS ; artículos 13.10 y 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/200, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social ; artículo 4.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; y jurisprudencia del Tribunal Supremo. E infracción, por no aplicación, del artículos 4 del Real Decreto 1215/1997, sobre Utilización por los Trabajadores de los Equipos de Trabajo .

Lo que pretende el recurrente es que se eleve del 40 al 50 por ciento el porcentaje del recargo sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2011. Para ello insiste en la gravedad de la infracción y de la falta que ha de calificarse de muy grave dada la peligrosidad y continuidad de la tarea realizada, la consecuencias del accidente para el trabajador, la ausencia de voluntad empresarial de dar cumplimiento a las exigencias de prevención de riesgos laborales, y el riesgo grave, inminente y racional de producirse el accidente.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 (recurso 4183/04 ), en la que se menciona la anterior de 19 de enero de 1996 (recurso 536/95), citada por el recurrente, se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo, afirmando que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( artículo 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; artículo 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

En el supuesto que ahora se somete al enjuiciamiento de este Tribunal existen datos suficientes para considerar ajustado a Derecho el porcentaje de recargo del 40 por 100 establecido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y luego confirmado por la sentencia de instancia. En efecto, atendiendo por un lado a la calificación de la falta como grave y por otro, a las circunstancias enumeradas por el Tribunal Supremo (peligrosidad de las actividades, trabajadores afectados, conducta general de la empresa, etc.), parece adecuado el recargo del 40% por cuanto la actividad que desarrollaba el trabajador en el momento del accidente de trabajo no era muy peligrosa, ya que se trataba de una maniobra de transporte sin unos riesgos especialmente marcados (al menos, no constan en los hechos probados), no hay más trabajadores afectados y, además, como consta en la sentencia no llevaba puesto casco de seguridad ni lo llevaba normalmente, al igual que la mayoría de los trabajadores que conducen el MAFI. Estas circunstancias y a falta de otros datos llevan a la Sala a coincidir con la juzgadora en la fijación como ajustado del porcentaje del recargo del 40%. En consecuencia, también este motivo de recurso habrá de ser rechazado por no haberse producido las infracciones jurídicas denunciadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por SAINT GOBAIN CRISTALERIA,S.L. y por Roberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia SAINT GOBAIN CRISTALERIA,S.L.,contra Roberto , también recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad social FREMAP sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa recurrente para recurrir y en cuanto a la consignación efectuada por la misma, una vez firme la presente resolución, estése al destino legalmente previsto para ella. Asimismo se condena a la empresa recurrente a abonar a los Letrados de las partes impugnantes la suma de 500€ a cada uno de ellos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36- 2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.