Sentencia SOCIAL Nº 1149/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 932/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150011893

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 932/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 878/2015

Recurrente: Prudencio

Representante: FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante:FRANCISCO JUAN ARTACHO SANCHEZ

Sentencia Nº 1149/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Prudencio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Prudencio sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/2/2016. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Desestimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, absolviendo al AYUNTAMIENTO DE MARBELLAde todas las pretensiones instadas en su contra y en el actual proceso por D. Prudencio.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-1.-D. Prudencio (en adelante, el actor), mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha prestado servicios laborales para el Ayuntamiento de Marbella (en adelante, el demandado) del 1.II.2012 al 23.X.2015 (ambos días inclusive), con la categoría profesional de oficial mecánico (adscrito al Taller de residuos sólidos urbanos), en un primer momento a jornada parcial (75% de la jornada ordinaria) y, con efectos de 1.X.2012, a jornada completa (esto, por Decreto que consta bajo el núm. 3 del ramo de prueba documental de la propia parte actora y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reconocido).

Lo anterior, a virtud de un contrato de trabajo de relevo (con una duración expresamente pactada entre las partes de 3 años, 8 meses y 22 días), una vez que el maestro capataz de dicho Ayuntamiento, D. Calixto (nacido el NUM001.1950), accedió a la situación de jubilación parcial.

2.-En fecha 21.IX.2015, el demandado entregó al actor carta de finalización de su anterior contrato de trabajo y con efectos de 23.X.2012.

3.-En esta última fecha (23.X.2015), el salariomensual del actor (por todos los conceptos) ascendía a la suma de 2.664,62 euros. De ellos, 251,16 percibidos en concepto de gratificaciónpor prolongación de jornada(1,5 horas diarias, equivalentes a 26 horas mensuales), fuera de nómina y jamás cotizados por el demandado a la Seguridad Social.

SEGUNDO.-1.-El 4 de noviembre de 2015, el actor interpuso ante el demandado reclamación administrativa previa a la vía judicial y por despido.

2.-Y ya por fin, el 24 de noviembre de 2015, ante el silencio de la Administración, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.

Ésta, por cierto, reproduce sus mismas pretensiones ya esgrimidas en la preindicada reclamación previa.

TERCERO.-Resta indicar que:

D. Calixto causó baja definitivamente en la plantilla laboral del demando el 23.X.2015.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 23/05/2016 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.El actor fue contratado por el Ayuntamiento de Marbella como relevista como consecuencia de la jubilación parcial del Sr. Calixto, con un porcentaje de parcialidad del 75 por 100 para ajustar su contratación a la jubilación del relevado. Al cumplir el Sr. Calixto los 65 años, el demandante recibió comunicación de la Corporación local empleadora haciéndole saber la extinción de su relación laboral.

Como quiera que el contrato de relevo, inicialmente concertado con una jornada del 75 por 100 fue objeto de novación por las partes, de manera que se amplió la jornada hasta el 100 por 100, el trabajador considera que su contratación ha sido fraudulenta por lo que interpone demanda por despido tras conocer su cese, la cual ha sido desestimada por el Magistrado a quoque no ha apreciado fraude o irregularidad alguna en la contratación del actor.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificado su cese como constitutivo de despido improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal con el siguiente tenor literal: ' El actor en su condición de trabajador relevista fue inicialmente contratado al 75% de la jornada ordinaria coincidente con la del trabajador relevado D. Calixto hasta fecha de 1/10/2012 cuando por Decreto de esa misma fecha se procede a una ampliación de jornada de 26 horas mensuales abonadas como gratificación mensual, constatándose por la nóminas como desde el inicio de la relación laboral su jornada laboral fue siempre a tiempo completa y además supuso la realización desde el primer momento de un importante número de horas extraordinarias abonadas como gratificación trabajos extraordinarios, trabajos extraordinarios festivos, liquidación de domingos, figurando en cambio en el informe de vida laboral la cotización solo al 75% de la jornada desde el inicio sin que se haya modificado pese incluso al decreto que le ampliaba la jornada'.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgadora quoy d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales el motivo debe fracasar pues de la documental que cita la recurrente no se desprende de manera clara y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, el error del hecho del Magistrado lo que conduce a la desestimación del motivo, quedando la redacción de hechos probados firme e inalterada.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de la Disposición Adicional Primera y Tercera del R.D. 1131/2002, de 31 de octubre, en relación con los artículos 12.1 del Estatuto de los Trabajadores y 15 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Marbella. Razona en su alegato, en esencia, que la contratación del demandante ha sido fraudulenta pues, ya desde su inicio, prestó servicios a jornada completa, sin ajustarse al porcentaje de jubilación del trabajador relevado. En todo caso, de entenderse que la prestación de servicios a jornada completa lo fue tras la novación del contrato de trabajo producida el 1 de diciembre de 2.012, el fraude se produjo en dicho momento pues realmente se desconectó el contrato de relevo celebrado con la jubilación parcial del Sr. Calixto. Y dicha irregularidad, sigue razonando en su alegato, convierte el contrato, por fraudulento, en indefinido por lo que, el cese que se produjo, ha de ser calificado como despido improcedente. Y finaliza solicitando que la opción entre readmisión o extinción indemnizada se conceda al trabajador, por así disponerlo el convenio colectivo de aplicación.

Se centra, pues, el núcleo de la controversia en determinar si la ampliación de la jornada inicialmente pactada por las partes (del 75 por 100) que se correspondía con el porcentaje de parcialidad en la jubilación del trabajador relevado, supone irregularidad esencial en el contrato de relevo que lo convierte en indefinido, por fraudulento.

Pues bien, a propósito de la interrelación que debe existir entre el contrato de relevo y la jubilación parcial, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en sus sentencias de 10-12-2.015 (Recursos de Suplicación 1060/15 y 1468/2015) en las que, si bien referido a un supuesto distinto, a saber, concentración de la jornada por el trabajador relevista, sus razonamientos pueden sustentar la presente resolución.

En dichas resoluciones se razonaba, recordando la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 19-01-2.015, ROJ 453/2015, Recurso 627/2.014), que ' a).- Que la originaria conexión -que no dependencia- entre los contratos del relevado [que pasa a ser a tiempo parcial] y el contrato de relevo, es solamente externa [de coordinación, que no de subordinación] y no determina una estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación jubilación -empleo parcial-, como lo prueba que el art. 12.7.b) ET desvincule la duración del contrato al del relevista [ha de ser indefinido o como mínimo hasta que el relevado alcance los 65 años] (en tal sentido, SSTS 25/02/10 -rcud 1744/09 -; 11/03/10 -rco 135/09 -; 22/09/10 -rcud 4166/09 -; 24/09/13 -rcud 2520/12 -; y 17/11/14 - rcud 3309/13 -).

b).- Que con la institución -desde la perspectiva del contrato de relevo- el legislador ha pretendido dos objetivos; el primero, coherente con la política de empleo, es que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo [de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste] y el segundo objetivo, es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados [de ahí que primeramente se hubiera requerido inicialmente trabajos iguales o similares, y posteriormente -tras las Leyes 40/2007 y 27/2011- la correspondencia de cotización] ( SSTS 23/11/11 -rcud 3988/10 -; 24/04/12 -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 -rcud 4475/11 -). A lo que añadir -ya desde la óptica del jubilado- que la finalidad de la compleja institución es también el acceso paulatino a la jubilación por parte de los trabajadores que no tienen aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS ( SSTS 06/10/11 -rcud 4410/10 -; 10/10/11 -rcud 4320/10 -; y 26/12/11 -rcud 4268/10 -).

c).- Que precisamente por ello hemos mantenido que desde el punto de vista del cumplimiento de esa básica finalidad de la norma [mantener el volumen de empleo en la empresa y de la garantía de cotización que ello comporta], y «salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo ..., la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial [el trabajador relevado] alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total» ( SSTS 07/12/10 -rcud 77/10 -; 28/11/11 -rcud 299/11 -; 24/09/13 -rcud 2520/12 -; y 17/11/14-rcud 3309/13 -)'.

Se sigue razonando que, para el supuesto de concentración de jornada por el trabajador relevista, dicho contrato de relevo debe ajustarse a sus propias vicisitudes y de que tampoco se vislumbra perjuicio alguno para el trabajador por el hecho de que se produzca la concentración de sus servicios. En efecto:

'a).- Es cierto que la concentración de jornada llevada a cabo en el presente caso no tiene expresa contemplación legal, pues la prevista en el art. 65.3 del RD 2064/1995 [introducida por la D.A. Tercera del RD 1131/2002 ] se limita a «los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año». Pero esa ausencia de específico tratamiento normativo no implica de suyo ilegalidad alguna, sino que partiendo de la libertad de pacto que impera en nuestra legislación [ art. 1255 CC ] aquella consecuencia solamente es sostenible cuando media fraude, y éste -como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal, con palabras muy similares a las que vamos a utilizar- solamente se identifica con «la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma» (así, STS 10/12/13 -rcud 3002/12 -); lo que nos ha de llevar a examinar la posible burla de la plural finalidad de la norma.

b).- Desde este último punto de vista, está claro que en el caso de que tratamos se han visto cumplidamente satisfechas las ya referidas finalidades que atienden al mercado de empleo y a las necesidades financieras del sistema, por cuanto que las primeras fueron atendidas por la permanencia del contrato de relevo y las segundas también se vieron cumplidas por las cotizaciones correspondientes a los servicios prestados por el relevista y a los del trabajador relevado, siquiera en este último caso el trabajo se hubiese concentrado en un solo periodo y la cuota resultase prorrateada durante todo el periodo que ha mediado entre la jubilación parcial y la total.

c).- Esta distorsión temporal trabajo/cuota desatiende -ciertamente- una de las finalidades de la compleja institución de que tratamos, cual es la del acceso paulatino a la jubilación, pero ello -entendemos, contrariamente a lo que el recurso mantiene- no ha de trascender al contrato de relevo suscrito en autos y menos hasta el punto de desvirtuar su naturaleza temporal. De un lado, porque la citada finalidad está prevista en exclusivo beneficio de quien se jubila y es éste precisamente el que -mediante acuerdo con la empresa- renuncia en parte a ese escalonado cese en el trabajo, agrupando en nueve meses el trabajo a realizar hasta su jubilación total; de otro, porque la irregularidad se produce tras haberse cumplido todos los requisitos de la institución, y en la misma forma que hemos mantenido que las irregularidades -que no sean de origen- en el contrato de relevo no puede perjudicar al jubilado parcial (así, SSTS 06/10/11 -rcud 4410/10 -; 10/10/11 -rcud 4320/10 -; y 26/12/11 -rcud 4268/10 -), de igual manera también hemos de afirmar ahora que las deficiencias acaecidas en el decurso de la jubilación parcial tampoco en principio han de incidir -cuando menos en casos como el presente- en el contrato de relevo hasta el punto de mudar su naturaleza jurídica'.

Pues bien, la Sala considera que no se produce desconexión entre el contrato de relevo y la jubilación parcial por el hecho de que se pacte con el relevista una ampliación de jornada hasta el 110 por 100 pues ello no implica necesariamente la existencia de fraude por la parte demandante, sino una conducta de la empresa no contemplada por la norma, pero tampoco expresamente prohibida o fraudulenta. Pero es que, además, no concurre perjuicio para el trabajador y la finalidad de la norma queda cumplida en tanto que no se ha producido pérdida de puesto de trabajo ni merma de los ingresos de la Seguridad Social. Por lo expuesto, y al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, la Sala debe desestimar el motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Málaga con fecha 22 de febrero de 2.016 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Ayuntamiento de Marbella, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.