Sentencia Social Nº 1149/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6467/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2015 - 0001606

mm

Recurso de Suplicación: 6467/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 19 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1149/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Concepción frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 23 de julio de 2015 dictada en el procedimiento nº 270/2015 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social (Tarragona). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Concepción contra Instituto nacional de la Seguridad Social, confirmo la resolución impugnada, absolviendo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Concepción , provista de Documento nacional de identidad número NUM000 , nacida el NUM001 de 1956, tiene como profesión habitual la de autónoma de comercio.

SEGUNDO.- E n resolución de fecha 26 de enero de 2015, el INSS reconoce a la actora prestación económica por entender que se encuentra afecta a una incapacidad permanente en grado de total; contra dicha resolución, interpuso reclamación previa el 10 de marzo de 2015, desestimada en resolución de fecha 25 de marzo de 2015. La Comisión de evaluación de incapacidades (CEI) propuso desestimación '(por cuanto de los documento aportados (...) no se encuentran dolencias ni limitaciones que no fueran tenidos en cuenta y debidamente valorados cuando se efectuó la propuesta de fecha 8/01/2015, en consideración de las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudieran afectar a su capacidad de ganancia real' siendo el diagnóstico 'Protesis total de genoll dret. Pendent de protesis genoll esquerre. Lumbálgia per protusió discla L4-L5 y L5-S1 i radiculopatía bilateral S1 (pendent d'IQ' (expediente administrativo).

TERCERO.- Para el caso de ser estimada la pretensión d ela parte actora, la base reguladora es de 925,29 y la fecha de efectos, el 5 de diciembre de 2014.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, absolvió a la entidad gestora demandada de aquélla. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del hecho probado segundo del relato de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente adición:

'... La actora padece prótesis total de rodilla derecha. Pendiente de IQ para colocación prótesis rodilla izquierda por osteoartropatía avanzada. Lumbalgia por protrusión discal L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía bilateral de S1 por la que se ha practicado IQ el 17.3.15 con artrodesis lumbar L4-L5 y laminectomía y foraminotomía bilateral. Marcha penosa (con muleta). Fibromialgia. Síndrome depresivo en tratamiento con fluoxetina'.

De forma subsidiaria, para el supuesto de que por esta Sala se desestimase tal pretensión, se postula, en idéntico ordinal, la sustitución de la expresión '...pendent IQ...' por la de '...por la que se ha practicado IQ el 17.3.15 con artrodesis lumbar L4-L5 y laminectomía y foraminotomía bilateral...', así como la adición de la expresión: 'Marcha penosa (con muleta). Fibromialgia. Síndrome depresivo en tratamiento con fluoxetina'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca el propio expediente administrativo (folios 63 a 65), así como determinados informes médicos aportados por la actora (folios 44 a 46 y 57 a 59).

Valga como punto de partida que asiste la razón a la parte recurrente al consignar que el relato de las lesiones padecidas debió integrarse en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, en adecuada técnica procesal. Ahora bien, tal como, asimismo, se deduce en el escrito del recurso, la fundamentación jurídica remite al dictamen del ICAM con idéntico valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 , entre otras), por lo que a la misma procede estar para dirimir sobre las revisiones postuladas, con carácter principal y subsidiario.

Al respecto, dada la naturaleza de la documental invocada para su sustento, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala, conforme a la cual debe aceptarse el informe que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

En aplicación de la doctrina expuesta, la magistrada a quo ha ponderado, en aras a determinar las lesiones padecidas por la actora, la totalidad del acervo probatorio, otorgando especial virtualidad, en aras a formar su convicción al dictamen del ICAM. Ahora bien, la sentencia de instancia se encuentra huérfana de la descripción de las lesiones contenidas en éste, ni por remisión, a salvo la referencia efectuada a la exploración practicada. Es por ello que procede adicionar al ordinal fáctico segundo las conclusiones -en su literalidad- obrantes en el referido dictamen, en los siguientes términos:

'La actora padece prótesis total de rodilla derecha. Pendiente de IQ para colocación prótesis rodilla izquierda. Lumbalgia por protrusión discal L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía bilateral de S1 (pendiente de intervención quirúrgica)'.

No ha lugar a adicionar la referencia a la ulterior práctica de intervención quirúrgica, al no desprenderse de la documental tomada como elemento de convicción por la magistrada a quo, y resultar -en su caso- de fecha posterior a la del hecho causante.

Por lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , así como Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que la situación de la actora resulta tributaria de la incapacidad permanente postulada, en grado de absoluta.

Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado 5, la incapacidad permanente absoluta como aquélla que ' inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' , en tanto el artículo 136 del mismo cuerpo legal define, con carácter general, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Expuestas, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables al objeto del recurso, para su resolución hemos de partir del parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que la actora, a quien por resolución de la entidad gestora de 26 de enero de 2015 se le declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma de comercio, acredita las siguientes dolencias y secuelas: prótesis total de rodilla derecha, pendiente de intervención quirúrgica para colocación de prótesis de rodilla izquierda; así como lumbalgia por protrusión discal L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía bilateral de S1, pendiente de intervención quirúrgica.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para considerar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta. Ahora bien, del examen de las patologías que le aquejan, valoradas globalmente (en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ), no se desprende que su estado de salud resulte, en este momento, incompatible con cualquier actividad laboral de carácter liviano o sedentario, sin perjuicio de la limitación ya reconocida por la entidad gestora para el desempeño de su profesión. Y ello por cuanto de la sentencia de instancia se colige, con valor fáctico, que la actora no presenta en la actualidad limitaciones en su movilidad que le impidan el desplazamiento al lugar de trabajo, dado que puede caminar sin utilizar la muleta (fundamento jurídico tercero); sin perjuicio de la necesidad que pueda determinarse en los supuestos de deambulación y bipedestación prolongadas, así como para la realización de trabajos que requieran de sobrecarga del raquis. Tampoco consta repercusión funcional para las tareas que impliquen sedestación prolongada, con posibilidad de alternancia postural. Por ello, no ha lugar a reconocer el grado de absoluta de la incapacidad permanente, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el supuesto de agravación de las lesiones.

Restaría precisar, en relación a la Jurisprudencia invocada (sin perjuicio de no ostentar este carácter las sentencias dictadas por diferentes Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil ), y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), que, resultando la citada atinente a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

No se estima, por ello, que la resolución de instancia haya incurrido en infracción alguna al no considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, por lo que procede desestimar la censura jurídica invocada, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Concepción contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Tortosa , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 270/2015, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.