Sentencia Social Nº 115/2004, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2004 de 26 de Abril de 2004

Encabezamiento

ILMO. SR. D. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTISEIS DE ABRIL de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de suplicación interpuesto por DON MANUEL ORERA AZNAR, en nombre y representación de TUDELA DE CONSTRUCCION S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre Extinción de contrato; ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por D. Carlos Jesús , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia declarando la extinción del contrato de trabajo que une al actor con la demandada, condenando a la empresa al abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda de extinción de contrato de trabajo por voluntad del trabajador formulada por D. Carlos Jesús contra TUDELA DE CONSTRUCCIÓN, S.A., debo declarar y declaro extinguida la relación laboral existente entre las partes por incumplimiento empresarial con derecho al percibo por el actor por la extinción contractual operada de una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, de acuerdo con el salario de 91,66 € diarios brutos con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, indemnización que ha fijarse en el momento en que sea firme esta sentencia."

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Tudela de Construcción, S.A., desde el 10 de enero de 2000, ostentando la categoría profesional de encargado de obra, contrato que se convirtió en indefinido en virtud del suscrito por las partes el 9 de enero de 2003 (folio 127 de los autos). La categoría profesional del actor es la de encargado de obra, percibiendo una retribución salarial mensual bruta según nómina de 2.293, 06 € con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, si bien queda acreditado que las partes pactaron el percibo por el actor de una retribución fuera de nómina, que la demandada aduce que se abonaba en concepto de incentivos, cuantía que no ha sido igual todos los meses al menos desde junio de 2002, constando percibidos por el demandante de esa manera, fuera de nómina las cantidades que a continuación se exponen de acuerdo con las certificaciones expedidas por Caja Rural (folio 61 de los autos) y por banco Guipuzcoano (folio 70 de los autos) que se dan por reproducidas y de conformidad con los cheques emitidos por Tudela de Construcción, S.A. que las entidades bancarias mencionadas adjuntan a dichas certificaciones:- Junio de 2002: 263, 86 €. - Junio también de 2002, 548, 40 €. - Julio de 2002, 380, 24 €. - Agosto de 2002, 271, 25 €. - Septiembre de 2002, 506, 03 €. - Octubre de 2002, 947, 45 €. - Diciembre de 2002, 208, 25 €. - También diciembre de 2002, 548, 40 €. - Enero de 2003, 379, 91 €, - Febrero de 2003, 439, 24 €. - Marzo de 2003, 128, 50 €. - Abril de 2003, 439, 24 €. - Mayo de 2003, 439, 24 €. - Junio de 2003, 439, 24 €. De este modo el actor desde junio de 2002 y hasta junio de 2003 ha percibido de media y por el concepto expresado, teniendo también en cuenta la extras de verano y Navidad de 2002, la cantidad de 456,8 € netos con porrata de extras, 405, 1 € netos sin tener en cuenta esa prorrata. Si se suma a la retribución percibida por el actor en junio de 2003 conforme a la nómina, 2.293, 06 € brutos, la cantidad percibida por este concepto, 456, 8 €, resulta una retribución en dicha mensualidad que asciende a 2.749, 83 € brutos con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, en nomina el actor recibió 1.544, 10 € netos más la cantidad fuera de nómina cuya media de los últimos meses asciende, como se ha expuesto, a 456,8 € netos. SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la construcción y obras públicas, siendo de aplicación a la relación entre las partes el Convenio Colectivo para dicho sector. TERCERO.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 8 de julio de 2003, situación en la que permanece en la actualidad, obrando en autos los partes de baja médica expedidos al actor así como los de confirmación de la baja, constatándose que el diagnóstico de esta baja médica fue depresión. CUARTO.- La demandada es responsable del pago a sus trabajadores de la prestación de IT, debiendo abonar además a los mismos, cuando se trata enfermedad común y de acuerdo con lo establecido en el Art. 35 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de Navarra (BON de 31 de julio de 2002),un complemento que en el supuesto de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común supone el porcentaje que se detalla en dicho precepto del salario base, complemento de Convenio, y plus extrasalarial, siendo los porcentajes los siguientes: - 75 % del primero a 14 día de baja ambos inclusive. - 85 % del 15 al 29 día de baja ambos inclusive. - 100 % a partir del 30 día de baja. QUINTO.- La demandada en los meses de julio y agosto de 2003 abonó al actor la prestación de incapacidad temporal y el complemento conforme a los recibos salariales que se aportan (folios 103 y 104 de los autos), ascendiendo la cantidad neta percibida por el actor en el mes de julio de 998, 34 € y en el mes de agosto 1.329, 40 €, no incluyendo en el complemento de incapacidad temporal abonado conforme el artículo 35 del Convenio la cantidad que se ha venido pagando al actor fuera de nómina, no complementando por tanto los porcentajes establecidos en dicho precepto la prestación de IT. La prestación de incapacidad temporal y el complemento de incapacidad temporal establecido en el Convenio correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, a fecha de interposición de la presente demanda (4 de diciembre de 2003) no había sido abonada por la empresa al actor, y a fecha de celebración del acto de juicio, 19 de enero de 2004 tampoco han sido pagados al actor y ni la prestación de incapacidad temporal ni la mejora de las mismas correspondiente a diciembre de 2003. SEXTO.- Consta que el demandante ante la falta de abono por la empresa de la prestación de IT y la mejora de la misma en la cantidad que entiende le corresponde esta última, presentó ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 14 de octubre de 2003 una denuncia, habiendo formulado también el 18 de noviembre de 2003 demanda ante los Juzgados de lo Social de Navarra solicitando el abono de las mismas constando que la empresa a requerimiento de la Inspección de Trabajo ha entregado al actor el 22 de diciembre de 2003, tres pagarés uno de ellos por importe de 1.281, 82 € correspondiente al mes de septiembre de 2003 (folio 114 de los autos), el segundo por importe de 1.329, 40 € correspondiente al mes de octubre de 2003 y el tercero por importe de 1.281, 82 € correspondiente al mes de noviembre de 2003 (folio 60 a 65), pagarés todos ellos con vencimiento a 20 de enero de 2004, sin que por tanto a la fecha de celebración del actor de juicio se haya efectuado efectivamente el pago al demandante. Estos pagarés se entregaron a la esposa del actor, que fue quien compareció tras recibir el 17 de diciembre el telegrama de la empresa en el que se le comunicaba al actor que tenía a su disposición los talones referentes a las nóminas de septiembre, octubre y noviembre de 2003 (folio 113 de los autos) constando que Dª Diana acudió entre septiembre y diciembre de 2003 en varias ocasiones a la empresa, estando con el representante de la misma al menos en dos ocasiones, interesándose por el motivo de que no le pagasen a su marido, exponiendo Dª Diana que desde la empresa le dijeron que no le pagaban "porque no se les ponía en los cojones", si bien el representante legal de la empresa manifiesta que no le pagaban "porque querían tener contacto con él para que les explicara su situación". SEPTIMO.- La demandada ha efectuado el descuento de la prestación de IT correspondiente al actor en los partes de cotización mensual. OCTAVO.- Por motivo de los hechos que han dado lugar al presente procedimiento se formuló demanda ante el Tribunal Laboral de Navarra en 18 de noviembre de 2003, celebrándose intento conciliatorio el 25 de noviembre de 2003, levantándose acta de intentado y sin efecto por incomparecencia de la demandada. NOVENO.- Consta que la demanda que presentó el actor el 18 de noviembre de 2003 reclamando a TUDECO el pago de la prestación de incapacidad temporal y la mejora de la misma y complemento salarial no incluida en nómina, correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra, habiéndose citado a las partes para la celebración del acto de juicio el 31 de marzo de 2004.

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un motivo, el primero al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral para, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO Y UNICO: La sentencia de instancia estima la demanda de extinción de contrato por voluntad del trabajador declarando extinguida la relación laboral existente entre las partes por incumplimiento empresarial con derecho al percibo por el actor, por la extinción contractual operada de una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, de acuerdo con el salario de 91,66 € diarios brutos con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Contra dicha resolución recurre en Suplicación la empresa condenada en la instancia formulando un primer motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral con el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 50-1 b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 6, 4 y 7-2 del Código Civil y artículo 35 del vigente Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la Comunidad Foral de Navarra.

Basamenta su recurso la parte recurrente en que, a su juicio, "no puede entenderse que exista causa bastante para dar lugar a la extinción indemnizada de su contrato de trabajo que pretende el trabajador demandante", y todo ello en el entendimiento de que el retraso en el pago no ha sido persistente y continuado y que el trabajador es responsable de la falta de abono del salario porque no pasó a recoger su salario alegando asimismo que el abono del complemento de Incapacidad Temporal recogido en el artículo 35 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Navarra es un derecho controvertido; y que la empresa y el actor acordaron el abono de la prestación incapacidad temporal mediante pagaré..

No pretendiéndose la modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida, del mismo merecen destacar los siguientes hechos probados:

Que la empresa demandada es responsable del pago a sus trabajadores de la prestación de incapacidad temporal y del complemento señalado por el artículo 35 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Navarra.

Que en los meses de julio y agosto de 2003 no se abonó al actor el complemento de mejora de prestaciones de incapacidad temporal establecido en el artículo 35 del Convenio Colectivo de la Construcción ni las prestaciones de incapacidad temporal y mejora de las mismas correspondientes a los meses de septiembre a diciembre de 2003.

Pues bien, para determinar si en el supuesto litigioso concurren los requisitos necesarios para obtener la extinción del contrato pretendida por el actor por el incumplimiento empresarial alegado preciso resulta tener en cuenta que en relación a la culpabilidad o dolo en el incumplimiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada, entre otras, en Sentencia de 25 de enero de 1999 ha destacado la irrelevancia de la culpabilidad, sosteniendo que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 50-1 del Estatuto de los Trabajadores exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador la concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4-2 f) y 29-1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo), y cuantitativo (montante de lo adeudado). Concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos.

Aplicando esta doctrina al supuesto controvertido, concurren en la conducta de la empresa los requisitos legales y jurisprudenciales que viabilizan la extinción del contrato de trabajo peticionada y concedida por la Sentencia de instancia, toda vez que del relato de los hechos que el Juzgador declara probados se desprende que el demandante, a la fecha del juicio oral, sí le adeudaban las prestaciones por incapacidad temporal correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003 y la mejora de las mismas de dichos meses, además de los meses de julio y agosto de 2003, siendo que la falta de pago de las mismas responde a una voluntad inequívoca de incumplimiento de tales obligaciones por parte de la empresa como declara acertadamente el Juzgador y esta Sala mantiene de acuerdo con la doctrina antecitada.

En consecuencia con todo lo anteriormente razonado procede, previa desestimación del recurso, confirmar el fallo de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de la empresa TUDELA DE CONSTRUCCION, S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 820/03, seguido a instancia de Carlos Jesús , contra TUDELA DE CONSTRUCCION, S.A. sobre EXTINCION DE CONTRATO, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) (Sucursal de Cortes de Navarra nº 5) con el nº 3166000066012604, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 300,51 €. en la cuenta corriente que a nombre de la Presidencia de la Sala IV del Tribunal Supremo figura abierta en la oficina del Banco Español de Crédito (Banesto), calle Barquillo, nº 49 de Madrid, bajo el nº 2410 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en élla.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.