Sentencia Social Nº 115/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 816/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00115/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2007 0100796, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000816 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s:

Recurrido/s: Luis

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de BURGOS DEMANDA 0000540 /2007

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 816/2007

Ponente Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 115/2008

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 816/2007 interpuesto por APLICACIONES MECANICAS VALVULAS INDUSTRIALES S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 540/2007 seguidos a instancia de DON Luis , contra la recurrente, en reclamación sobre Ordinario. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María Teresa Monasterio Pérez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 23 de Octubre de 2007 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Don Luis contra Aplicaciones Mecánicas Válvulas Industriales S.A. debo condenar y condeno a la referida empresa a que abone al actor la suma de 2.797,78 ?.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El actor, Don Luis , viene prestando servicios por cuenta de la entidad demandada desde el 4/1/1999, con categoría de oficial 3ª y salario bruto mensual de 2.516,83 ?, incluido prorrateo de pagas extras. La empresa se dedica al ramo de la siderometalurgia, siéndole de aplicación en convenio provincial para la industria siderometalúrgica (BOP de 13/7/2004). SEGUNDO.- En el periodo 1/6/2006 a 31/5/2007 el actor ha prestado servicios en el taller de mecanizados en dos puestos de trabajo: mecanizado Zayer y Torno Niles. En el primero el nivel de ruido sin protecciones auditivas es de 81,4 dBA con una incertidumbre de 4 dBA, quedando reducido a 80,4 dBA con el mismo nivel de incertidumbre si se consideran las interrupciones o paradas en el trabajo y el diferente nivel de ruido en horario nocturno y diurno. En el segundo el nivel de ruido es de 85 dBA, con una incertidumbre de 3 dBA. TERCERO.- El actor usa protecciones auditivas en su trabajo, las cuales suponen una atenuación real entorno a 10-20 dBA. La empresa tiene elaborado un plan de inversiones para el periodo 2007 a 2010 con el objeto de reducir los niveles sonoros en la fábrica. CUARTO.- En el periodo 1/6/2006 a 31/5/2007 el actor ha percibido una retribución de 24.941,78 ?, integrada por salario base, antigüedad y nocturnidad. Según el convenio provincial de siderometalurgia su retribución sería de 15.708,69 ?. QUINTO.- En el mismo periodo ha trabajado 796 días de 229 laborales. SEXTO.- El importe diario correspondiente al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en 2006 asciende a 7,57 ? y en 2007 a 7,80 ?. SEPTIMO.- Con fecha 27/6/2007 se celebro acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 18/6/2007, que concluyo sin avenencia. OCTAVO.- Con fecha 14/9/2007 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de instancia se alza en suplicación la empresa demandada formulando los tres primeros motivos del recurso al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en los que se solicitan la modificación de los ordinales tercero y quinto y la adición de un nuevo ordinal, proponiendo textos para todos ellos.

La revisión que se interesa para el ordinal tercero y que apoya en los documentos obrantes a los folios 164 a 167, 172, 173, 180 a 194, y en prueba testifical (folio 525 in fine), dicha revisión no puede alcanzar éxito al contener la redacción propuesta valoraciones y conclusiones que extrae el recurrente de la prueba que cita, debiéndose significar que la testifical es medio inidóneo para tal fin, y no pudiéndose acudir a valoraciones y a conclusiones para revisar hechos en suplicación, no ha lugar.

En cuanto a la modificación del ordinal quinto, siendo claro que existe en el mismo un error material, procede su rectificación, y así, donde dice número de días trabajados 796, debe decir 196 días.

La adición que se pretende de un nuevo ordinal, que sería el tercero bis, dado que el documento en que se apoya (Acta del Comité de Empresa y de Seguridad Salud Laboral, folios 164 a 167) es de fecha posterior al periodo a que se contrae la reclamación, esta es de 1 de Junio de 2006 a 31 de Mayo de 2007 y el Acta es de fecha 11 de Septiembre de 2007, no puede tener favorable acogida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L . se invoca infracción de lo dispuesto en el artículo 5.2 del Real Decreto 286/2006 en relación con el artículo 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , todo ello en relación con el artículo 50 del Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de Burgos.

Esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en sentencias dictadas, entre otros, en Recurso de Suplicación 381/2007 , en los que se tiene declarado: "Así, en cuanto a ello, siguiendo el planteamiento del recurso y de la Sentencia recurrida, hemos de analizar si el trabajador tendría derecho a la citada reclamación a la luz del RD 286/06. tal como se deriva del contenido de dicho recurso, dicho RD fue publicado el día 10 de marzo de 2006, y en el mismo se traspone una Directiva Comunitaria de octubre de 2003 . En primer lugar, ha de indicarse que los derechos fijados a favor de los administrados por una Directiva Comunitaria, son exigibles frente a los poderes públicos, durante el periodo de tiempo existente entre la aprobación de dicha Directiva por los órganos comunitarios, y hasta el momento de su transposición a la normativa interna propia del Estado, al cual la Directiva iba dirigida. En sentido contrario, las obligaciones exigidas a los administrados y que resultan fijadas en la Directiva, sólo podrían ser reclamados por los poderes públicos a aquéllos, una vez se hubiera adaptado la Directiva a las normas de Derecho Interno propias del Estado al cual la Directiva había sido destinada.

Esta interpretación desde un punto de vista laboral implica que los derechos reconocidos a favor de trabajadores en una Directiva Comunitaria, habrán de ser valorados por los órganos jurisdiccionales del orden social, en su labor de interpretación de la normativa laboral, incluso antes que dicha Directiva sea adaptada a las normas de Derecho Interno propio del país al que van destinadas.

En el caso de autos, sostiene la sentencia recurrida que el contenido del RD 286/06, que fue publicado en fecha de 10 de marzo de 2006 , sería aplicable en su contenido al periodo reclamado por el trabajador desde el día 1 de abril al día 31 de octubre de 2006, luego de su entrada en vigor, no teniendo derecho, en base al mismo, al plus de penosidad reclamado para dicho periodo, conforme el artículo 5 . En cualquier caso, aún considerando aplicable el citado RDS, conforme a lo expuesto en la sentencia recogida en el fundamento anterior, aún así, el trabajador tendría derecho, como pretende, a las cantidades por plus de penosidad solicitadas. A mayor abundamiento, el citado RD, se prevé una serie de niveles de exposición a ruido, fijando como valor inferior de exposición el de 80 dB, estableciéndose además en su apartado 2 del artículo 5 , que para los valores de exposición que dan lugar a una acción, no se tendrán en cuenta los efectos de atenuación derivados del uso de dichos protectores.

En consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con lo previsto en el artículo 50 del Convenio aplicable, teniendo el trabajador derecho a todas las cantidades reclamadas en los periodos correspondientes, por plus de penosidad, procede, estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de aquél, a la revocación parcial de la sentencia de Instancia, estimándose las peticiones de la demanda salvo el pronunciamiento de condena al pago de intereses moratorios, que no procede, al ser ésta una cuestión jurídicamente controvertida."

Aplicando el razonamiento que se acaba de exponer al caso que nos ocupa, las argumentaciones y alegaciones que efectúa la parte recurrente en este motivo no pueden alcanzar éxito, significandose que la Sala mantiene el criterio sustentado ya anteriormente y que ha quedado expuesto, procediendo desestimar el motivo cuarto.

TERCERO.- En el motivo quinto, y con adecuado amparo procesal (art. 191.c ) de la L.P.L.) se invoca infracción de lo dispuesto en el artículo 50 del Convenio en relación con el artículo 63.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 14 y 38 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Al respecto y en primer lugar, como quiera que no se accedió a la adición del nuevo ordinal (tercero bis), resulta que las argumentaciones vertidas en este motivo apoyadas en el mismo careciendo de apoyatura fáctica, no pueden tener favorable acogida.

Pero es que además, en el texto que se proponía incluir con la adición del nuevo ordinal, en el mismo no se recogía que el compromiso de priorizar la salud del trabajador incluyera con efectos retroactivos el no pago de pluses, en concreto, el que nos ocupa de ruido, por lo que las infracciones que se invocan en el presente motivo no se aprecia se hayan producido en la resolución impugnada, máxime cuando el artículo 38 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales regula el Comité de Seguridad y Salud y el artículo 63.1 del E.T . define qué es el Comité de empresa, pero del contenido de los mismos no se desprende que no debe abonarse, en atención a lo razonado en el Fundamento de Derecho anterior, el plus reclamado.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, significándose que en el supuesto resuelto en sentencia nº 868/2006 (Recurso 555/06 ) constaba probado un Pacto de Empresa en el sentido de que la empresa no debía abonar cantidad alguna por plus de penosidad a los trabajadores y sí ejecutar medidas tendentes a la disminución del ruido, y en el supuesto enjuiciado no consta probado tal pacto y con efectos para el periodo reclamado.

CUARTO.- En el motivo sexto se invoca infracción del artículo 7 del Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de Burgos.

Consta en el incombatido e inmodificado ordinal cuarto que en el periodo 1/6/2006 a 31/5/2007 el actor ha percibido una retribución de 24.941,78 ?, integrada por salario base, antigüedad y nocturnidad. Según el convenio provincial de siderometalurgia su retribución sería de 15.708,69 ?.

Pretende la entidad recurrente que se absorban o compensen las cantidades reclamadas por haber percibido el actor una mayor retribución que la establecida en el Convenio Provincial, aduciendo en síntesis que el concepto de plus de penosidad debe ser tratado como si fuera una mejora sobre las prestaciones estrictamente reglamentarias.

El motivo igualmente debe ser desestimado, ya que, aunque sí ha quedado probado que el actor ha percibido una retribución integrada por salario base, antigüedad y nocturnidad superior a la retribución que habría percibido según Convenio Provincial, lo que no ha quedado probado es que el carácter de tal diferencia derive de retribución "voluntaria" que tuviera establecida la empresa, pues no ha quedado acreditado el origen de esa diferencia retributiva ni se ha instado vía revisión de hechos por la parte recurrente, la inclusión de un hecho probado en el que constare el origen de la diferencia, para así poder determinar la Sala si lo era de carácter voluntario conforme se dice en el artículo 7 del Convenio , y en consecuencia no acreditado el origen de la diferencia retributiva y por aplicación de la doctrina Jurisprudencial que se cita en la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo, no apreciándose vulneración del artículo 7 del Convenio .

QUINTO.- Asimismo y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L . se invoca infracción del artículo 50 del Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de Burgos, art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia relativa al devengo de los complementos de puesto de trabajo.

En síntesis alega la parte recurrente que la retribución del plus de penosidad solo podría tener lugar en los días en que efectivamente el trabajador realizó el trabajo penoso, pero no los demás, es decir, los días efectivamente trabajados en trabajos que tengan la consideración de penosos.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en Sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso de Suplicación 289/07 , en doctrina perfectamente aplicable al caso de autos, donde se indica que "el artículo 50 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Burgos, no establece distinción alguna en el sentido que el plus haya de abonarse en un porcentaje en relación al salario base. Fijando la única referencia a los días trabajados, cuando se alude a trabajos excepcionalmente penosos, lo que no ocurre en el supuesto objeto de debate. Los Convenios Colectivos han de ser interpretados en conformidad con el sentido literal de las palabras, a menos que fuera otra la voluntad de los negociadores que los suscribieron. En este supuesto, los negociadores establecieron una distinción entre trabajos excepcionalmente penosos, y trabajos no excepcionalmente penosos, fijando una distinción en el percibo del plus de penosidad en un caso y en otro. De haber pretendido que en ambos supuestos, el devengo de ese plus fuera del mismo modo y por la misma cuantía, no habría sido preciso introducir la expresión excepcionalmente penosos, distinguiéndolos de los que no lo son, por lo que se ha de deducir que la percepción y el devengo del plus de penosidad en relación con los trabajos excepcionalmente penosos se habrá de realizar en proporción al número de días trabajados. En los no excepcionalmente penosos, la cuantía del plus será proporcional al 25 % del salario base. Máxime cuando entre otras cosas, en los trabajos excepcionalmente penosos se permite al trabajador una reducción de jornada (a su opción), lo que no tiene lugar con relación al resto de trabajos no excepcionalmente penosos. Por lo que estos últimos trabajadores no gozan de una situación de privilegio con respecto a los que sí desempeñan labores excepcionalmente penosas".

Debiendo señalarse además que es perfectamente posible que las partes negociadores del Convenio, en el ejercicio de la autonomía colectiva prevista en el artículo 82.1 del ET , puedan convenir un sistema retributivo más beneficioso para la parte social.

Consecuencia de lo razonado es la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, acordándose una vez sea firme esta resolución la pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir por la recurrente a la que se le imponen las costas por los honorarios del Letrado de la parte contraria que impugnó el recurso dentro del límite cuantitativo legalmente establecido y cuya suma concreta de ser necesario, determinará la Sala.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por APLICACIONES MECANICAS VALVULAS INDUSTRIALES S.A., frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 23 de octubre de 2007 en autos número 540/2007 seguidos a instancia de DON Luis , contra la recurrente, en reclamación sobre Ordinario, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda una vez sea firme esta resolución la pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir por la recurrente a la que se le imponen las costas por los honorarios del Letrado de la parte contraria que impugnó el recurso dentro del límite cuantitativo legalmente establecido y cuya suma concreta de ser necesario, determinará la Sala.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.