Sentencia Social Nº 115/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3772/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003772/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00115/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023161, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3772/2007

Materia: TRANSFERENCIA DE PENSIONES

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Tomás

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 115/2006

C.A.

Sentencia número: 115/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintiuno de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3772/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Silvia Díaz Martín, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID, en sus autos número 115/2006, seguidos a instancia de Tomás frente a las entidades recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Manuel Valentín-Gamazo de Cárdenas, en reclamación por transferencia de pensiones, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- La parte actora prestó servicios por cuenta y orden de la Comisión Europea, desde el 16 de Enero de 1988.

Segundo.- El actor formuló demanda contra las entidades gestoras, a fin de que se reconociese el derecho y se transfiriese a la Comunidad Europea el equivalente actuarial de sus derechos a la pensión de jubilación , adquiridos en virtud de su actividad laboral, por cuenta ajena previa a su ingreso como funcionario comunitario. Siendo estimada por la Sentencia del Juzgado de lo Social numero 4 de Madrid, con fecha 27 de Octubre de 1995 , que fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ dé Madrid de 17 de Abril de 1997 . Quedando firme por Auto del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 1998 . Sentencia de instancia, en la que se reconocía al actor como periodos cotizados en España, del 2 de Septiembre de 1964 al 31 de Diciembre de 1965 y del 1 de Febrero de 1974 al 15 de Enero de 1988. Reconociéndole como cantidad a transferir al Fondo Europeo de Pensiones, la cantidad de 28.086.816 pts.

Tercero.- El equivalente actuarial correspondiente a la pensión de jubilación del actor, ascendía a 168805,16 euros, por el periodo 2 de Septiembre de 1964 al 31 de Diciembre de 1965 y del 1 de Febrero de 1974 al 15 de Enero de 1998. Cantidades que fueron ingresadas en ejecución de Sentencia. Junto a lo anterior, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, condenó al Estado Español, en Sentencia de 17 de Julio de 1997 , por su retraso en el cumplimiento de la obligación de transferir los referidos equivalentes.

Cuarto.- El actor solicitó el 28 de Mayo de 2004, la transferencia del equivalente actuarial representativo de los derechos no transferidos de pensión de viudedad de toda la vida laboral y de jubilación para el periodo 10 de Septiembre de 1963 a 1 de Septiembre de 1964.

Quinto.- El actor tiene reconocidos como períodos de cotización a la Seguridad Social Española:

Del 10 de Septiembre de 1963 a 31 de Diciembre de 1965, 844 días.

Del 1 de Febrero de 1974 al 15 de Enero de 1988, 5097 días.

En total, 5941 días.

Sexto.- Por Resolución de 16 de Febrero de 2005, el INSS dictó Resolución, en la que en relación a la solicitud de transferencia solicitada por el demandante, fijaba la base reguladora en 1208,84 euros, estimando como años cotizados 17. Siendo el porcentaje de la pensión de jubilación el 64% y de la pensión de viudedad del 45%: Ascendiendo la pensión de jubilación a la fecha de ingreso en las Comunidades Europeas, de 773,66 euros y la pensión de viudedad, a la misma fecha, de 348,15 euros. Teniendo el actor, la edad de 56 años. Siendo el importe actuarial, conforme al RD 2072/1999, en la que se aplicaba un factor de actualización desde la fecha de ingreso hasta la fecha del cálculo de 1,965, de 188.280,33 euros. Resultando el coeficiente de jubilación de 7,380 y el de viudedad 4,203. Por lo que siendo el importe reconocido en ejecución de sentencia, ya transferido de 168805,16 euros, la diferencia a transferir, sería de 19475,17 euros.

Séptimo.- El INSS, comunicó con fecha 5 de Junio de 2005, el importe equivalente actuarial que correspondía al actor, y conforme a los cálculos que constaban en la Resolución de 16 de Febrero de 2005, así como los periodos cotizados en España, participando que mediante sentencia de 27 de Octubre de 1995 , le había sido transferido la cantidad equivalente a 168805,16 euros, por lo que solo se transferiría la diferencia.

Octavo.- Por Resolución de la Comisión Europea, se dio traslado al actor de la Resolución del INSS de 5 de Junio de 2005, por la que se ratificaba en los cálculos de su resolución anterior de 22 de Diciembre y asimismo, la Comisión, le participaba que los hechos alegados por el demandante en su petición, eran competencia del orden jurisdiccional nacional, sugiriéndole que acudiese directamente al INSS y en su caso a las autoridades judiciales españolas.

Noveno.- El actor con fecha 22 de Agosto de 2005, mostró su disconformidad ante las Comunidades Europeas , del cálculo efectuado por la Seguridad Social Española, en base a que en realidad, el cálculo efectuado, era un nuevo cálculo del capital equivalente en base al RD 2072/1999, no correspondiendo el cálculo a la solicitud de transferencia complementaria formulada, dado que se mezclaban dos importes, el calculado conforme al repetido Real Decreto y el de la Sentencia de 1995 , en la que no existía esa formula de cálculo. Asimismo, la edad de cálculo no era la misma. Estimando que el importe de la Sentencia, no podía estimarse como un anticipo a cuenta, siendo la totalidad de los derechos de la pensión de jubilación sin actualizar Asimismo, el importe transferido en la ejecución de la Sentencia del JS numero 4 de Madrid, correspondía al cálculo de la pensión de jubilación para el periodo 2 de Septiembre de 1964 al 31 de Diciembre de 1965 y del 1 de Febrero de 1974 al 15 de Enero de 1988, siendo un asunto juzgado de forma definitiva. Siendo su solicitud complementaria relativa a los derechos no transferidos. Es decir, los de la pensión de jubilación, fuera del anterior cálculo correspondientes al periodo 1 de Septiembre de 1963 al 1 de Septiembre de 1964, que no se tuvo en cuenta en la Sentencia de 1995, por error en la certificación del INSS, y los derechos de la pensión de viudedad, correspondientes a los tres periodos, que no se incluyeron en aquella sentencia. Realizando los cálculos del capital equivalente, que ascendían a un total de 35.911,20 euros, y el 3,5% anual, por aplicación del artículo 7-4° del RD .

Décimo.- La Comisión Europea, con fecha 20 de Octubre de 2005, en relación a la transferencia de derechos de su pensión, por aplicación del apartado 2 del artículo 11 del anexo VIII del Estatuto , se le rogaba comprobase los datos de liquidación y en caso de conformidad devolviese los anexos a dicho documento firmados, apercibiéndole que de no recibir respuesta en el plazo de dos meses, se entendería que ya no estaba interesado en la meritada transferencia.

Décimo primero.- Con fecha 16 de Diciembre de 2005, el actor aceptó como transferencia parcial, la recibida al sistema de previsión social comunitario.

Décimo segundo.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 25 de Mayo de 2006, se acordó la transferencia a la Comisión Europea, la cantidad de 19.475,17 euros, correspondiente a la diferencia a favor del actor, entre lo reconocido en cuantía de 188.280,33 euros y lo ejecutado y transferido por sentencia judicial, en cuantía de 168805,16 euros.

Décimo tercero.- Formulada reclamación previa el 14 de Noviembre de 2005, fue desestimada por el INSS, por Resolución de 2 de Enero de 2006, en base a que el objeto del Real Decreto 207211999 y de la normativa que desarrolla, no era otro que el propiciar el establecimiento de un mecanismo que asegurase al personal al servicio de las Comunidades Europeas, la conservación de los derechos a pensión de jubilación y viudedad adquiridos o en curso de adquisición, tanto en el sistema de previsión social de su propio país como en el comunitario , o lo que era lo mismo , que el trabajador o funcionario que preste servicios dentro de las Comunidades Europeas no viera perjudicada, por éste hecho, su carrera de seguro. Por ello, la aplicación del mencionado, suponía, que para garantizar el mantenimiento de la carrera de seguro, se debía transferir al sistema de previsión social comunitario, la cantidad de 188.280,33 euros , cantidad que equivalía a los derechos a pensión de viudedad y jubilación generados por el actor, en el sistema de Seguridad Social Español, en relación con las cotizaciones efectuadas al mismo, y a la que había que restar el importe ya transferido en ejecución de sentencia, ya que de transferir la cantidad que ahora reclamaba en concepto de derechos de pensión de viudedad, y con independencia de que en la Resolución judicial solo se hiciera mención a los derechos de jubilación, el importe global a transferir excedería al importe correspondiente a los derechos realmente generados por el demandante en el sistema de seguridad social español.

Asimismo, el actor formuló reclamación previa frente a la TGSS, que en atención a su resultado dejó extinguida la vía administrativa de impugnación.

Décimo cuarto.- La parte actora en su demanda, solicita, que se dicte sentencia, por la que se condene al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la TGSS, a que de conformidad con las disposiciones del Reglamento CEE 723/04 y el RD 2072/1999 de 30 de Diciembre , transfiera al sistema de previsión social comunitario a favor del demandante el capital constitutivo del equivalente actuarial de los derechos de pensión de viudedad y diferencia en los derechos de jubilación , en la cuantía principal de 35911,20 euros . Y que, en aplicación de lo previsto en la Disposición Transitoria la del R. Dto al capital indicado se le incrementase la cuantía de los intereses de actualización del capital, al tipo del 3,5% de interés anual , a determinar en su día y generados por el tiempo transcurrido, desde la fecha de solicitud de transferencia , el 28 de Mayo de 2004, hasta que se hiciera en forma efectiva."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de julio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de febrero de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, condenando al INSS y a la TGSS a que, de conformidad con el Reglamento CEE 723/2004 y el RD 2072/1999, de 30 de diciembre , transfiera al sistema de previsión social comunitario a favor del demandante el capital constituto del equivalente actuarial de los derechos de pensión de viudedad, en cuantía de 30.996, 11 euros, así como el 3,5% anual de dicha cantidad, en concepto de interés devengado desde la fecha de solicitud de la transferencia, el 28 de mayo de 2004, hasta el día en que se efectuó la transferencia de 19.475,17 euros, y respecto al resto de la cantidad reconocida, hasta la fecha en que la transferencia se haga efectiva.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la revisión del hecho probado cuarto para que se complete con la especificación de que la solicitud se hizo al amparo del RD 2072/1999, de 30 de diciembre, lo que es procedente en tanto que de la documental invocada así resulta, aunque tal dato será irrelevante para el signo del fallo.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal que el anterior, se solicita en el segundo motivo la rectificación del hecho probado sexto que debe quedar redactado con el siguiente texto: "En fecha 16 de febrero de 2005, el INSS remitió escrito al actor en el que se le indicaba el importe a que ascendería el equivalente actuarial a transferir y los principales datos que se tuvieron en cuenta para su cálculo. Asimismo, se le comunicaba que si no estuviera de acuerdo con las cantidades señaladas, disponía de un plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente a la recepción de aquella comunicación para poder presentar las alegaciones que creyera oportunas. Asimismo, se le informaba de que una vez que la comisión europea, le comunicara la cuantía en que se traducía ese equivalente actuarial, los plazos establecidos para la resolución del expediente quedarían suspendidos hasta que tuviera entrada en el INSS el escrito donde manifestase de forma expresa, ante la citada institución comunitaria, su voluntad de continuar con el mismo o desistir de su solicitud. Y se concretaba como importe del equivalente actuarial del RD 2027/1999 la cantidad de 188.280,33 euros, de la que procedía descontar el importe reconocido en ejecución de sentencia ya transferido de 168.805,16 euros, lo que daba lugar como diferencia a transferir 19.475,17 euros", con base en el documento obrante al folio 89.

Este motivo, como ya se indicara en asuntos similares al que aquí nos ocupa, también debe ser admitido en tanto que los documentos sobre los que se pide tal pretensión revisora ponen de manifiesto lo que se dice en el texto que se propone, dejando con ello aclarado el contenido de dichos documentos que pueden darse por reproducidos en el ordinal en cuestión.

TERCERO.- También propone, en el tercer motivo, la revisión del hecho probado séptimo para que se adicione lo siguiente: La comunicación del día 5 de junio de 2005 (aunque por error se dice 6 de junio de 2005) a que se refiere dicho hecho como efectuada por el INSS; lo fue a la Comisión Europea, D.G. Administración B.6-Sector Transferencias", con base en el documento obrante al folio 123, lo que también debe ser admitido por resultar del documento que la parte actora aportó como prueba, obrante también al folio 210. Ello, al margen de la relevancia que para el signo del fallo pueda tener tal aclaración.

CUARTO.- Siguiendo con la revisión de los hechos probados, propone en el cuarto motivo la del hecho probado octavo para que quede redactado con el siguiente texto: "Mediante escrito de 20 de octubre de 2005, la Comisión Europea, Oficina de Gestión y Liquidación de derechos individuales, participó al actor que los hechos alegados en disconformidad con el cálculo efectuado por el INSS de su solicitud de transferencia eran competencia del orden jurisdiccional nacional, sugiriéndole que acudiese directamente al INSS y en su caso a las autoridades españolas jurisdiccionales competentes en la materia", invocando el documento obrante al folio 122.

El motivo debe ser estimado por cuanto que no se constata la existencia de resolución alguna de la Comisión Europea en la que se de traslado al demandante de los cálculos del INSS, ni habla de ella el escrito presentado por el demandante el 22 de agosto de 2005. El único escrito de 20 de octubre de 2005 que la Comisión dirigió al actor, además del anterior, es el que figura al folio 228, pero en relación con bonificaciones a las que da derecho la transferencia. Por otra parte, el escrito de 20 de octubre de 2005 de la Comisión Europea en la que remite al demandante a la jurisdicción nacional no indica nada del traslado de la resolución del INSS de 3 de junio de 2005 (folio 118, 122 y 123)

QUINTO.- En el siguiente motivo, interesa la modificación del hecho probado duodécimo para que se diga en su lugar "Que en fecha 25 de mayo de 2006 el INSS dictó resolución definitiva por la que se acordó conceder al actor el derecho de transferencia al sistema de previsión social comunitario, por importe de 19.475,17 euros, correspondiente a la diferencia entre la cuantía reconocida de 188.280,33 euros y la ejecutada y transferida por sentencia, más 1.176 ,51 euros de intereses por el tiempo transcurrido entre la solicitud y la resolución que se dicta. Asimismo, se le indicó que contra la misma podría interpone reclamación previa a la vía jurisdiccional social, conforme al art. 71 de la LPL, según los documentos obrantes a los folios 210 a 212 .

El motivo no puede ser admitido porque los documentos indicados no se refiere a ese contenido que se pretende modificar y, además, la propuesta de revisión está introduciendo un concepto jurídico, calificando de definitiva una resolución del INSS, lo que no es admisible, sin perjuicio del carácter que deba serle otorgada al analizar las cuestiones jurídicas que se propongan en el recurso, siendo ésta resolución la que se recoge al folio 74 y 324 de las actuaciones.

SEXTO.- También se solicita la revisión del hecho probado decimotercero para que se adicione en su texto lo siguiente: "Con fecha de 14 de noviembre de 2005, el actor presentó escrito que denomina reclamación previa ante el INSS y TGSS frente al escrito remitido por el INSS a la Comisión Europea en fecha 3 de junio de 2005, informativo de los cálculos tenidos en cuenta para la determinación del equivalente actuarial de la transferencia solicitada por el actor. El INSS en fecha 2 de enero de 2006 en contestación a dicho escrito informaba al actor de la corrección de los cálculos actuariales efectuados por la Dirección Provincial de Madrid, dando por reproducido el contenido que en el ordinal 13 se indica. Y adicionando "que dicho escrito administrativo no es una resolución desestimatoria de una reclamación previa, sino una mera comunicación, razón por la cual no reúne los requisitos de una resolución administrativa definitiva, del art. 58.2 del a Ley 30/1992 respecto de los recursos que contra la misma caben"

Al igual que el anterior, en esta propuesta de revisión fáctica la parte está introduciendo conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, en orden a la calificación jurídica de determinados escritos a los que se refiere el ordinal impugnado, como son: el presentado por el demandante el 14 de noviembre de 2005, que obra a los folios 112 a 122, y la contestación del INSS, de 2 de enerote 2006, que obra al folio 109, siendo lo procedente darlos por reproducidos, tal y como ha hecho la sentencia recurrida, sin que sea admisible introducir calificaciones jurídicas sobre su valor procesal o administrativo, cuya determinación deberá realizarse en los motivos pertinentes relativos a la infracción de normas.

SEPTIMO.- En el séptimo motivo se pretende adicionar un nuevo hecho, con base a los documentos obrantes a los folios 2 y 334, en el que se diga lo siguiente: "El actor, tras la presentación de demanda el 7 de febrero de 2006 ante el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, formula reclamación previa ante el INSS el 14 de junio de 2006 frente a la resolución definitiva de 25 de mayo de 2006".

Este motivo debe ser admitido porque los documentos invocados indican lo que se pretende introducir, sin perjuicio de la relevancia que pueda tener en el signo del fallo.

OCTAVO.- En el siguiente motivo, ya con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 71 LPL , en relación con el art. 107 Ley 30/1992 y art. 7 del RD 2072/1999, de 30 de diciembre , en el que se regula el procedimiento para el ejercicio del derecho de las transferencias. Según la recurrente, reiterando los argumentos esgrimidos en la instancia, no existe acción porque lo que impugnó el actor fue un acto de comunicación o de trámite y en relación con éste no procede recabar tutela judicial efectiva, salvo que se trate de un supuesto del art. 107 Ley 30/1992. La resolución que podía impugnar era la de 7 de febrero de 2006 , habiendo presentado la reclamación previa frente a esta el 14 de junio de 2006, cuando ya había planteado la demanda frente al acto de comunicación, citando para apoyar la falta de acción la doctrina recogida en las sentencia del TS de 19 de enero de 2005 , y las que en ella se citan.

El motivo está destinado al fracaso. Según se constata del relato fáctico, con las aclaraciones y adiciones que aquí se han introducido, el demandante solicitó el 28 de mayo de 2004 la transferencia de derecho al sistema de previsión de las Comunidades Europeas, siendo emitida resolución del INSS fijando las cuantías el 5 de noviembre de 2004, rectificada por otra resolución de 16 de febrero de 2005, siendo remitida al demandante y a la Comisión Europea, con fecha de salida 6 de junio de 2005. Mientras, el demandante presenta escrito ante la comisión, el 22 de agosto de 2005, sobre los erróneos cálculos del INSS, siendo contestado por la comisión el 20 de octubre de 2005 que le remite a la jurisdicción nacional. Es cierto que el 14 de noviembre de 2005, el demandante presenta escrito contra los cálculos que había presentado el INSS y que éste contesta el 2 de enero de 2006, reiterando la corrección de los que efectuó y que frente a esta contestación se ha presentado demanda el 7 de febrero de 2006 y que el 25 de mayo de 2006 se emitió resolución fijando el importe del equivalente actuarial a transferir, planteando posterior reclamación previa el 14 de junio de 2006 frente a esta resolución pero ello no implica que el demandante carezca de la acción que se denuncia.

En efecto, el problema jurídico no radica tanto en los escritos y contestaciones que las partes han tenido hasta la presentación de la demanda sino si ésta puede servir como tal cuando la resolución frente a la que procede accionar es de fecha posterior y contra la misma se ha presentado reclamación previa, siendo que, como bien afirma la entidad recurrente, el procedimiento administrativo a seguir en la materia, está regulado en el RD 2072/1999, de 30 de diciembre, y en él se otorga un plazo de cuatro meses, a contar desde la solicitud del interesado, para notificar la resolución, previa audiencia del interesado. Pues bien, en este caso, al margen de que el plazo de cuatro meses se superó, ya que la resolución se emitió el 25 de mayo de 2006 y la solicitud se presentó el 28 de mayo de 2005, la presentación de la demanda antes de emitirse la resolución que cerraba la vía administrativa, esto es la de 25 de mayo de 2006, es intrascendente cuando la reclamación previa que sirve en este proceso se ha planteado frente a esta resolución, entendiéndose con ello que la demanda, ratificada en el acto de juicio, celebrado con posterioridad a todos esos actos, viene a impugnar la resolución definitiva..

La doctrina jurisprudencial que invoca la parte recurrente en el motivo ciertamente niega la posibilidad de plantear acción judicial frente a actos de mera tramitación administrativa, como sería la contestación dada al demandante en el escrito de 2 de enero de 2006, pero no debemos olvidar que este escrito de la Entidad Gestora da contestación al que presentó el recurrente como reclamación previa, sin que ésta negase en su contestación que el valor de aquél fuera el que la parte le dio y bien pudo entender ésta que con aquella contestación la Entidad Gestora estaba resolviendo algo que ella abrió como reclamación previa al proceso judicial, aunque adoleciera de defectos formales. No obstante, aunque se considerara irrelevante esa falta de alusión a la improcedencia de la reclamación previa, tampoco podría negarse validez a la demanda cuando ésta, al margen de su extemporánea presentación, ha sido ratificada en el acto de juicio, previamente a dictarse la resolución definitiva, en el procedimiento, y planteada frente a la misma la oportuna reclamación previa. Esto es, a diferencia de los supuestos que han resuelto las sentencia del Tribunal Supremo, que cita el recurso (STS 19 de enero de 2005, 15 de octubre de 2003 , entre otras), aquí se ha emitido la resolución definitiva y contra la misma se ha presentado reclamación previa, siendo ratificada la demanda con posterioridad a las mismas, con lo cual cabe entender que ese acto de ratificación está impugnando la resolución definitiva, máxime cuando mantiene el criterio y cuantía de las decisiones o propuesta de la entidad, emitidas el 16 de febrero de 2005 y 2 de enero de 2006.

La conclusión anterior se adopta tomando en consideración la doctrina constitucional según la cual "................tratándose del acceso a la jurisdicción, y estando por ello en juego la obtención de una primera decisión judicial, los cánones de control de constitucionalidad se amplían como consecuencia de la proyección del principio pro actione, con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 207/1998, de 26 de octubre, FJ 3; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3; 184/2004, de 2 de noviembre, FJ 3; 79/2005, de 4 de abril, FJ 2; y 244/2006, de 24 de julio, FJ 2 , entre otras muchas).........." y ".......En fin, esta interpretación favorable a la subsanación se ha mantenido no sólo cuando no se ha acreditado la realización de la reclamación previa, sino también en caso de ausencia de la misma, admitiendo su subsanación con carácter ex post, es decir, aunque la demanda planteada ante la jurisdicción social no hubiera sido precedida de la reclamación dirigida a la Administración pública demandada, permitiendo rectificar en el plazo de subsanación el requisito procesal incumplido o el acto procesal defectuosamente realizado (SSTC 11/1998, de 2 de febrero; 69/1997, de 8 de abril, FJ 6; y 108/2000, de 5 de mayo, FJ 4 ). Si bien, siempre y cuando no se trate de un incumplimiento absoluto derivado de una opuesta voluntad a su realización por la parte procesal obligada a ello, en cuyo caso la consecuencia sería la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, pues, como hemos tenido ocasión de precisar, este tipo de incumplimientos no genera los mismos efectos que aquellos consistentes en una irregularidad formal o vicio de escasa importancia por cumplimiento defectuoso debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, sin consecuencias definitivas, respecto de los que debe favorecerse la técnica de la subsanación (STC 65/1993, de 1 de marzo, FJ 3 )" (STC 330/2006, de 20 de noviembre de 2006 y las que en ella se citan).

NOVENO.- Siguiendo con la infracción de normas sustantivas, denuncia la infracción del art. 71.5 LPL , invocando la caducidad en la instancia con base en que el actor, al conocer que no podía plantear acción judicial frente a la comunicación de 20 de octubre de 2005 y de la ineficacia de la reclamación previa que presentó el 14 de noviembre de 2005, presentó la correcta el 14 de junio de 2006 contra la resolución definitiva de 25 de mayo de 2006, no habiendo planteado la demanda frente a estas últimas resoluciones.

El motivo debe rechazarse con base en los mismos argumentos que se expusieron en el anterior fundamento jurídico, pero aclarando que la presentación de la reclamación previa frente a la resolución del 25 de mayo de 2006, lo fue a requerimiento del juzgado que permitió al demandante subsanar el defecto procesal de acreditar la presentación de dicha reclamación, con lo cual no solo encauzó el proceso por el trámite oportuno sino que con esa expresa referencia a la impugnación del a resolución administrativa definitiva estaba confirmando una decisión impugnatoria que ya había manifestado en la demanda y ratificó finalmente, tras concluir la vía administrativa previa, en el acto de juicio.

DECIMO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 LPL, se plantea el décimo motivo denunciando la infracción del art. 4 del RD 2072/1999, de 30 de diciembre . Según la Entidad recurrente, cuando el demandante reclama el equivalente actuarial de la pensión de viudedad, con base en el RD citado, debe obtenerse aquel sobre las dos prestaciones, jubilación y viudedad, al ser una norma de conjunto, de forma que el importe que ha obtenido fijando el equivalente actuarial de ambas pensiones, a cuyo importe ha restado lo ya transferido en virtud de sentencia judicial firme, es correcto.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia al rechazar el criterio de la entidad gestora no infringe el precepto legal que denuncia el recurso. Primero , porque como bien indica el juez de instancia, el equivalente actuarial de la pensión de jubilación, transferido, es cosa juzgada y no es posible volver a realizar unos cálculos distintos que es lo que en definitiva está haciendo la entidad gestora cuando quiere obtener el importe de lo que corresponde a la pensión de viudedad, vulnerando de esa forma la cosa juzgada de que goza la de jubilación en su día transferida.

Además, el art. 4 del TRD 2027/1999, de 30 de diciembre no tiene el alcance que le otorga la entidad recurrente, como norma de conjunto. En ningún momento está contemplando soluciones a situaciones como la del actor y menos en el sentido que le ha dado la Entidad Gestora, sino que las normas para determinar el equivalente actuarial, recogidas en aquel precepto están previstas para situaciones nuevas sobre las que no se hayan realizado las solicitudes de transferencias al sistema de previsión comunitario. Pero, además, en caso de encontrarse transferidos los equivalentes actuariales correspondientes a jubilación, sería posible aplicar la fórmula del apartado 2 para obtener exclusivamente el importe de la pensión de viudedad dado que, aunque es compleja, dicha fórmula solo viene a fijar como equivalente actuarial el resultado de dos sumandos, uno para la jubilación y otro para la viudedad de forma que la inexistencia de uno no impide que el total o equivalente actuarial del otro pueda ser obtenido cuando los factores a considerar ( & -x/ax, a x/y) son diferentes en cada pensión.

No se trata de ninguna opción a la carta, en términos del recurso, sino del respecto a la cosa juzgada, en este caso en relación con el equivalente actuarial de la pensión de jubilación, y a una interpretación razonada y lógica de una norma que no altera nada su finalidad sino que respeta los criterios que el legislador ha tomando en consideración a la hora de mantener unos derechos adquiridos.

Este criterio no contradice el pronunciamiento que esta Sección de Sala adoptó en nuestra sentencia de 18 de mayo de 2007, R. 618/2007 , que cita la parte recurrente, en tanto que no consta que allí se discutiera sobre la forma de cálculo que aquí se adoptado por la Entidad Gestora, esto es, obtener el importe del Ea sobre las dos pensiones para luego restar lo ya transferido por jubilación con anterioridad al RD.

Llegados a este punto restar por aclarar el contenido del fallo en los términos que propone la parte recurrente, con la conformidad de la recurrida, sin que con ello se esté alterando su contenido dado que al decir que al importe objeto de condena (30.996,11 euros), le debe ser descontado lo ya transferido, que asciende a 19.475,17 euros), es una operación que se desprende del propio contenido de la resolución recurrida que, en definitiva impone una condena en la diferencia, que resulta ser de 11.520,94 euros, que sería a la única que se aplicaría el importe del 3,5% anual en concepto de intereses, ya que la primera ya fue calculada con ese incremento, siendo el momento final del pago de ese interés el de efectividad de la transferencia, según se desprende del tenor del art. 7 del RD , y tal y como ha resuelto el juez de instancia al señalar como momento final aquel en que se haga la transferencia del importe objeto de condena.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, de fecha treinta de marzo de 2007 , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Tomás frente a las entidades recurrentes, en reclamación por transferencia de pensiones y, en consecuencia, que debemos condenar y condenamos a las entidades demandadas en los términos recogidos en esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3772-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.